——建设工程公司诉张某文建设工程施工合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省云浮市郁南县人民法院(2020)粤5322民初445号民事判决书
2.案山：建设工程施工合同纠纷
3. 当事人
原告：建设工程公司 被告：张某文
第三人：医疗科技公司(曾用名：照明科技公司)
【基本案情】
某公路站与建设工程公司于2018年12月21日签订《合同书》,约定将通 门安防工程交建设工程公司承包，合同价款为1857070元，合同签订之日起15 日内完成施工。除某公路站事先书面同意外，建设工程公司不得部分或全部转 让其应履行的合同项下的义务。合同在双方签字盖章后生效。
建设工程公司(甲方)与张某文(乙方)于2018年12月21日签订《施 工质量、安全、经济责任合同》,约定甲方将通门安防工程分配给乙方施工管 理。乙方必须执行建设工程公司与建设单位签订的承包合同条款内容承包施工， 并承担其一切责任。乙方对该工程负全部质量、安全、工期经济及法律法规责 任。在工程施工中所需的一切费用，均由乙方负责。公司管理费用由乙方负责，
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乙方实行项目全额全包，独立经济核算，自负盈亏，按工程结算总造价的2% 支付项目管理费。
张某文确认案涉通门安防工程又再转包给照明科技公司，其确认照明科技 公司是实际施工人。2019年3月6日，照明科技公司(甲方)与张某文(乙 方)对涉案通门安防工程之外的其他工程进行了结算，双方签订《某路安、水 毁工程项目清算确认书》(注：某路安、水毁工程是另外同一个工程下面的另 外两个项目)。结算后，被告张某文确认照明科技公司在2019年3月已经退出 涉案项目施工；通门安防工程没有进行过施工。
某公路站支付了557121元通门安防工程预付款给建设工程公司。建设工程 公司在收到某公路站支付的557121元的通门安防工程预付款后，于2019年2 月3日向张某文支付了工程预付款421228.9元。剩余部分款项135892.1元 (557121元-421228.9元)。用途如下：69038元用于缴纳税金，55712.1元用于 工人工资保证金；11142元用于缴纳管理费。
建设工程公司以张某文并未对案涉工程进行施工为由向法院起诉，要求确 认合同无效，被告张某文将所收取的案涉工程预付款退还给原告，并返还场地。
【案件焦点】
建设工程公司出借建筑资质所收取的管理费11142元属于非法所得，法院 是否可以收缴。
【法院裁判要旨】
广东省云浮市郁南县人民法院经审理认为：某公路站是通门安防工程的发 包单位。某公路站将通门安防工程交山中标单位建设工程公司承包，后建设工 程公司与张某文签订《施工质量、安全、经济责任合同》,由张某文全额全包、 自负盈亏负责该工程，并支付2%的管理费给建设工程公司，故张某文与建设 工程公司之间为挂靠关系。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业超越 本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义
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承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的 资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，张某文系自然人， 不具有承包建筑工程资质，其挂靠有资质的建筑施工企业建设工程公司承包 工程，违反了上述法律的强制性规定。另外，根据《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，建 设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第五项的规 定，认定无效：…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业 名义的……故张某文与建设工程公司签订的《施工质量、安全、经济责任合 同》无效。
张某文取得的工程预付款421228.9元属因无效合同取得的财产，应返还给 建设工程公司，并应退出涉案工程场地，将施工场地交还建设工程公司。
至于建设工程公司收取的11142元，属于非法所得。但是，行政法律规范 中将收缴非法所得确定为一种行政职能，由行政部门依法予以行使。人民法院 在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能，行使收缴权。
广东省云浮市郁南县人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六 条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，作出如下判决：
一、确认建设工程公司与张某文2018年12月21日签订的《施工质量、安 全、经济责任合同》无效；
二、张某文在本判决生效之口起十H内返还421228.9元给建设工程公司；
三、张某文在本判决生效之日起十口内退出涉案施工场地。 一审宣判后，双方当事人未上诉，现判决已发生法律效力。
【法官后语】
关于法院收缴非法所得，《中华人民共和国民法典》实施前属于民事责任 的承担方式之一。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款规 定，人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诚、责令具结 悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、
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拘留。这是对民事制裁方式的规定。虽然有依据，但是实践中却存在两种观点。
第一种观点：行政法律规范中将收缴非法所得确定为一种行政职能，由行 政部门依法予以行使。人民法院在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能， 行使收缴权。这种观点在审判实践中也曾被采纳，有些判例中，对于下级法院 作出的收缴制裁决定，当事人向上一级人民法院提出复议申请，上级法院有根 据上述观点，撤销下级法院收缴决定的复议决定。
第二种观点：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定 取得的财产和已经取得的财产均予以收缴。理由是，当事人履行违反法律禁止 性规定的合同所取得的财产，应认定为非法所得，予以收缴。《中华人民共和 国民法通则》规定的非法所得，应当包括已经取得和约定取得两种形式，按照 法律规定的本意，应对约定取得和实际取得的财产一并适用收缴。实践中，最 高人民法院有判决认为，对收缴非法所得的范围，认为应适用于实际取得。
但是，《中华人民共和国民法典》施行后“收缴非法所得”已经不作为民 事责任承担方式之一。《中华人民共和国民法典》第一百七十九条删除了该民 事制裁，从立法者的本意来看，可认为已废除了民事制裁制度。《最高人民法 院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》也已经删 除了对“收缴非法所得”的规定。废除民事制裁措施的主要原因在于： 一方 面，民法是平等主体之间的法律，在当事人之间不应当有所谓的“制裁”。另 一方面，民事责任主要是具有补偿性质的，旨在实现对受害人的救济，制裁的 问题应当由其他法律解决，如行政法、刑法等。例如，在当事人从事违法行为 所获得的利益，应当通过行政责任等予以收缴。
笔者认为，虽然法院“收缴非法所得”已经没有了法律基础，本案建设工 程公司出借建筑资质所收取的管理费11142元不应由法院收缴。但是我们在具 体的司法案件中发现“非法所得”的时候，仍应履行好与相关行政部门的衔 接。本案的处理方法是法院向建设工程公司所在地的住房和城乡建设局发出了 司法建议，告知其建设工程公司在本案中存在的问题，建议其对相关违法行为 进行处理等。废除该民事制裁制度的另一个原因是如果给予法官过大的自由裁
量权，可能导致民事主体的权益受到侵害。但是如果废除了该民事制裁制度之 后，没有相关的制度予以补位，法院发现了“非法所得”也无可奈何，则不利 于保护国家、社会利益，因为“非法所得”往往涉及国家利益、社会利益。我 们应在具体的司法案件中就如何完善法院与行政机关之间的衔接制度进行更深 一层的研究：法院除了“司法建议”之外是否还有其他创新的方式，行政机关 对于法院的司法建议作出处理后如何函告法院等都需要时间去沟通与协调，这 需要我们共同努力。
编写人：广东省云浮市郁南县人民法院骆谦冲
