——通兴公司诉交通公司、荣鹿公司建设工程施工合同案【案件基本信息】 1.裁判书字号
湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终2871号民事判决书 2.案由：建设工程施工合同纠纷
3.当事人

原告（上诉人）：通兴公司

被告（被上诉人）：交通公司

被告：荣鹿公司 【基本案情】
荣鹿公司系岳阳县荣鹿一级公路的对外招标人，其在对外发布的 投标人须知中明确否定接受调价函。2010年5月13日，通兴公司与荣鹿 公司以施工招（投）标文件等为岳阳县荣鹿一级公路工程第三合同段 合同谈判为主要依据形成纪要，并确定纪要为双方合同协议书的组成 部分，纪要第二项明确“在该项目施工过程中，原材料、油料、人工工 资等项目无论市场价格发生何种变化，发包人均不予调价”。当日，通 兴公司与荣鹿公司签订了《岳阳县荣鹿一级公路工程第三合同段合同





协议书》， 上述投标书及投标书附件、合同谈判纪要均被列入协议书 内容。通兴公司在施工期间，因2010年至2012年人工及主要材料大幅 上涨，通兴公司所承建工程的进度受到严重影响，部分工程甚至出现 了停工的情况，为此通兴公司多次找荣鹿公司协商调价事宜，荣鹿公 司法定代表人承诺只要将来有相关调价的文件就给予调价。2012年年 底工程竣工。2013年1月31日，荣鹿公司与通兴公司根据湖南省交通运 输厅建设造价管理站2012年3月30日发布的湘交造字〔2012〕6号文件 及湖南国通工程管理有限公司《关于岳阳县荣家湾至鹿角公路工程第 三合同段主要材料价格调整的审查意见》［湘国通〔2013〕造字第10 号］，签订了《岳阳县荣家湾至鹿角公路工程材料价差调整补充合同 书》， 对通兴公司承建工程的国材进行了调差，调整总金额108.38万 元，其中第二条第二款约定“人工与地材未列入本次调整范围” 。2013 年上半年，荣鹿公司原法定代表人因犯罪被逮捕，岳阳县交通运输管 理局党委委员许某南开始担任交通公司法定代表人。2013年6月30日， 岳阳县人民政府、岳阳县交通局、城市建设公司与荣鹿公司签订《债 权享有及债务承担协议书》， 将荣鹿公司的所有债权债务全部剥离给 岳阳县人民政府、岳阳县交通局、城市建设公司，通兴公司也出具了 承诺书，承诺就所有未结算款项放弃向荣鹿公司主张权利，仅向岳阳 县人民政府、岳阳县交通局、城市建设公司主张权利。后岳阳县人民 政府、岳阳县交通局指令交通公司办理与通兴公司的结算、支付工程 款等事项。2016年7月12日，交通公司与通兴公司进行了结算（人工和 地材价格没有进行调差）。

2013年7月10日湖南省交通厅下发湘交基建字〔2013〕286号文 件、2013年7月25日湘交造字〔2013〕9号文件，规定人工单价及主要 材料价差从2010年1月1 日起开始调整计算，计算期限至项目结束时 止。2016年8月，通兴公司在知道有上述文件后向交通公司主张权利，





并向其法定代表人许某南提供了调整文件及通兴公司自己编制的调整 资料。 2016年9月20日，交通公司以岳县交建〔2016〕15号文件向岳阳 县人民政府提出“关于申请人工及地材价差调整的请示”，该文件中明 确提出“补充合同第二条第二款明确规定人工及地材未列入本次调整范 围，原因是没有上级相关部门下发的文件依据 ……”鉴于上述情况，请 求依据2013年7月湖南省交通运输厅与造价管理站的文件，对荣鹿公路 工程人工与地材进行价差调整。该报告上交通公司法定代表人许某南 签字“情况属实”，岳阳县人民政府分管交通的领导签字“请交建投依法 依规按程序受理、汇报” 。2016年11月，交通公司委托国通工程公司对 通兴公司承建的第三合同段的人工及地材价格调整进行审查，并提供 了通兴公司编制的调整材料（通兴公司单位项目负责人一同前往）， 2017年1月9日，国通工程公司以湘国通〔2017〕造字第3号文件出具了 “关于岳阳县荣家湾到鹿角公路工程第三合同段主要材料价格调整的审 查意见”，审查核定调整金额为292.03万元。此后在办理过程中交通公 司以岳阳市交通运输管理局造价站不批准调整为由拒绝进行调差。 2017年6月15日，通兴公司向一审法院提出申请，请求撤回要求荣鹿公 司、交通公司支付通兴公司工程款662718元的诉讼请求。
【案件焦点】

当事人签订的口头补充协议，是否属于“黑合同”。 【法院裁判要旨】
湖南省岳阳市岳阳县人民法院经审理认为：通兴公司与荣鹿公司 通过招投标方式签订的《岳阳县荣鹿一级公路工程第三合同段合同协 议书》合法有效。双方合同约定“无论市场价格发生何种变化，发包人 均不予调价”。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷





案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订 立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，说明在招投 标合同订立之后另行签订的补充协议原则上不能修改招投标合同的主 要条款，即不能修改包括工程造价、工期、质量等在内的基本条款。 否则，应当被认定为无效。本案中，通兴公司在施工过程中与荣鹿公 司双方达成了按照相关调差文件进行调差的口头约定。通兴公司基于 与荣鹿公司达成的调差约定编制出了调差材料，并会同荣鹿公司负责 人许某南一同将材料报送国通工程公司审查核定调差的金额为292.03 万元。因通兴公司与交通公司就人工和地材调差口头合约，有悖双方 合同约定及最高人民法院上述司法解释第二十一条的规定，导致合同 双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大的变化，依法应认 定为无效，故对通兴公司要求交通公司支付人工、材料差价款292.03 万元诉讼请求，不予支持。荣鹿公司已经将荣鹿公路工程所有的债权 债务转移至交通公司，交通公司和通兴公司对此均予以认可，故荣鹿 公司关于其与通兴公司没有任何权利义务关系的辩解理由成立，通兴 公司要求荣鹿公司支付人工和地材调差款的诉讼请求亦不予支持。通 兴公司提出申请，请求撤回要求荣鹿公司、交通公司支付通兴公司工 程款662718元的诉讼请求，其系通兴公司依法处分自己的民事权利， 符合法律规定，依法准许。综上所述，湖南省岳阳市岳阳县人民法院 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国 招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，作出如下判 决：

驳回通兴公司对荣鹿公司、交通公司的诉讼请求。





通兴公司不服一审判决，坚持原审起诉意见提起上诉。

湖南省岳阳市中级人民法院经审理认为：本案二审争议的焦点是 通兴公司要求支付差价款292.03万元的诉讼请求有无事实和法律依 据。首先，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订 立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据一审法院对荣鹿公 司原法定代表人的调查，结合通兴公司事后编制出了调差材料，并会 同荣鹿公司负责人许某南一同将材料报送国通工程公司审查核定的事 实，可以认定通兴公司与荣鹿公司达成调差的口头约定，一审法院对 该事实认定正确，双方当事人亦未就一审认定的事后达成调差的口头 约定的事实提起上诉，故法院对该事实予以认定。当事人原来形成的 作为双方合同协议书组成部分的纪要虽明确“在该项目施工过程中，原 材料、油料、人工工资等项目无论市场价格发生何种变化，发包人均 不予调价”，但依据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协 商一致，可以变更合同”之规定，当事人事后经协商一致口头变更合同 并不违反法律规定，亦无法律规定经过公证的合同不能变更合同内 容。故交通公司辩称口头约定不能变更书面约定， 口头约定效力低于 书面约定效力的意见，因无法律依据，法院不予采纳。其次，本案通 兴公司与荣鹿公司根据湖南省交通厅的文件达成了按照相关调差文件 进行调差的口头约定。通兴公司基于调差的口头约定，会同荣鹿公司 负责人许某南一同将材料报送国通工程公司审查核定调差的金额为 292.03万元，上述事实说明双方已经在实际履行口头约定。《中华人 民共和国合同法》第二百七十条虽规定，建设工程合同应当采用书面 形式。但该法第三十六条亦规定，法律、行政法规规定或者当事人约 定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主 要义务，对方接受的，该合同成立。故本案口头调差协议已经成立， 依法成立的合同， 自成立时生效。最后，《最高人民法院关于审理建





设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的立法目 的是打击建设工程招投标过程中的不正当竞争行为。而本案是合同签 订后客观情况发生了重大变化，人工及主要材料大幅上涨，已超出施 工单位实际承受能力，继续按原合同履行难以实现合同目的，本案双 方事后签订补充协议，明显不属于上述签订“黑白合同”的情形，故双 方关于价格调差的口头约定有效。据此，可认定通兴公司要求支付差 价款292.03万元的诉讼请求有事实和法律依据。综上所述，通兴公司 的上诉请求成立，应予支持。本案一审虽认定基本事实清楚，但适用 法律不当，处理错误，应予纠正。据此，湖南省岳阳市中级人民法院 依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第 七十七条、第一百零七条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民 事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出如下判决：

一、撤销湖南省岳阳市岳阳县人民法院（2019）湘0621民初112号 民事判决；

二、交通公司在本判决生效后10日内支付通兴公司工程款292.03 万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履 行期间的债务利息；

三、驳回通兴公司的其他诉讼请求。

【法官后语】

“黑白合同”又称阴阳合同，是指法律法规规定必须进行招投标的 工程项目合同，开发企业与施工方就同一建筑工程签订两份不同的合 同，一份用于建设主管部门备案，另一份是不对外公开、与备案合同





内容不一致的私下协议，前一份备案合同称为“白合同”，后一份称为 “黑合同”。因此“黑白合同”仅存在于法律法规规定必须进行招投标的 工程中，强制性招投标以外的工程中不存在“黑白合同”。尽管“黑白合 同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个：一 方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对 同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”；另一方面， “黑合同”对“白合同”必须存在实质性违背，即另行签订的合同必须在 工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同实质相背离，而不 是一般的合同内容变更。实践中要注意区分实质性变更和正常合同变 更的区别。经过备案的合同并不是不允许对其进行变更，备案合同签 订后可以根据实际情况的变化签订补充协议。例如，签订合同时合同 价款的确定是根据工程的方案设计、初步设计、施工图设计进行预 估，而在工程实际施工过程中，因建筑材料、人工工资大幅上涨及设 计图纸的变更，因而引起的合同内容的变更等原因导致最终合同价款 变化，属于合同正常变更范围之内，应当予以认可。故如果仅仅是对 “白合同”涉及的一些具体问题的修改或补充，是被允许的，亦不应被 视作为“黑合同”。是否属于建设工程施工合同中的“黑合同”应结合 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》第二十一条的立法目的及合同签订后客观情况是否发生了重大 变化等事实综合判断。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的立法目的是打击建设工程 招投标过程中的不正当竞争行为。该条司法解释并没有排除建设施工 合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是法律赋予合同 当事人的法定权利。而本案是合同签订后客观情况发生了重大变化， 人工及主要材料大幅上涨，已超出施工单位实际承受能力，继续按原 合同履行难以实现合同目的。 2013年7月10日湖南省交通厅下发湘交基 建字〔2013〕286号文件、2013年7月25日湘交造字〔2013〕9号文件，





规定人工单价及主要材料价差从2010年1月1日起开始调整计算，计算 期限至项目结束时止。故本案双方根据政策调整，事后签订补充协 议，明显有事实依据，不属于上述签订“黑白合同”的情形，故双方关 于价格调差的口头约定有效。据此，可认定通兴公司要求支付差价款 292.03万元的诉讼请求有事实和法律依据。

编写人：湖南省岳阳市中级人民法院 蒋立春