——盘古公司诉首创公司侵害商标权案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
天津市高级人民法院（2018）津民终114号民事判决书 2.案由：侵害商标权纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：盘古公司
被告（被上诉人）：首创公司 【基本案情】
2009年8月7日，案外人唐某剑经核准取得第511××××号“爱这城” 文字商标注册证，核定使用服务（第36类） ：不动产管理；公寓管 理；公寓出租；住所（公寓）；经纪等服务上。 2017年3月31日，唐某 剑与盘古公司签订《品牌授权管理合作协议》将“爱这城”在内的四个 商标排他使用许可给盘古公司管理、使用和维护，并约定收益比例分 配。 2017年5月27日，盘古公司通过公证取证，对天津市津南区景荷道 “香雪苑”小区入口处的“爱这城”标识及周边的现状拍照。
另，2005年11月2日，某报A8版广告页也刊登了上述首创置业楼 盘广告页，页面中间位置载有与前述10月26日广告页字体相同的较大
醒目“A-Ztown爱这城”文字。上述广告均由北京首创公司刊登。首创 公司开发的涉案“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上载有的“A-Ztown 爱这城”文字，其中“A-Ztown”英文文字在上方，“爱这城”汉字在下 方，“A-Ztown”字体图案与上述两份某报广告页刊登的“A-Ztown”字体 图案基本相同。2017年，原告盘古公司诉至天津市第二中级人民法 院，认为被告首创公司在其开发建设的位于天津市津南区“首创·爱这 城”小区，擅自使用“爱这城”商标字样，其行为已侵犯原告对“爱这城” 注册商标的独占使用权，请求判令：被告停止侵权行为，即停止使用 “爱这城”商标字样，并赔偿原告损失200000元。
庭审中，盘古公司认可如果未能获得收益或者没有其他侵权收 益，其不用向案外人唐某剑支付商标许可使用费，并明确表示该公司 不从事房地产开发服务行业，只是从事投资咨询类管理。原告盘古公 司为证明自己实际使用了涉案商标，向法院提交了如下证据：河北亚 太广告于2017年5月1 日的亚太咨询广告页， 内载明：“爱这城，爱这 城，爱这家，爱尚生。都市人的心灵居所，海泽盛悦，浪漫之夜。览 都市美景，享人生温馨 爱这城，爱这家，海悦品质，尽享奢华”， 以 证明盘古公司以盛悦公司的名义在亚太广告进行了广告宣传。二审审 理期间盘古公司表示，上述亚太广告只是对“爱这城”商标的推广，没 有相应楼盘。
【案件焦点】
1.首创公司是否实施了侵害盘古公司享有的“爱这城”文字注册商 标专用权行为；2.如果侵权行为成立，首创公司应当承担怎样的法律 责任。
【法院裁判要旨】
天津市第二中级人民法院经审理认为： 原告盘古公司享有第 511××××号“爱这城”注册商标的专用权，该商标核定使用于第36类的 不动产管理、公寓管理、公寓出租等服务，与被告首创公司商品房销 售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，不动产管理 等服务与商品房销售存在特定的联系，应当认定为商品与服务之间的 类似。被告首创公司在其开发的楼盘使用“爱这城”标识，与原告盘古 公司注册的商标完全相同，可以认定为相同标识。根据《中华人民共 和国商标法》[3]第五十七条第二项、《中华人民共和国商标法实施条 例》第七十六条的规定，在类似商品上将与他人注册商标相同的标志 作为商标或商品名称使用的，构成商标侵权，须具备误导公众、容易 导致混淆的条件。
综观本案事实，被告首创公司关联公司在本案商标申请前已在北 京相关楼盘使用“爱这城”标识宣传、销售商品房，被告在天津使用“爱 这城”标识虽在原告商标注册之后，但基于本案商标注册后并无实际使 用的证据，亦无证据证明原告及商标注册人对“爱这城”商标进行任何 商业宣传，从而表明本案“爱这城”商标具有一定的知名度和美誉度， 故不能认定被告具有攀附原告商标信誉的主观心理态度。同时，因原 告主张权利的“爱这城”商标缺乏知名度，且“爱这城”在文字表述上具 有“喜爱或者爱上这座城”的字面含义，被告当时作为楼盘名称使用具 备一定正当性，客观上亦不会造成相关公众的混淆。综合分析商标注 册人唐某剑申请其他商标的情况，其维护合法权益的正当性值得推 敲，故对原告盘古公司主张被告的行为构成侵权，不予支持。
天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十 七条第二项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中
华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原 告盘古公司的诉讼请求。
盘古公司不服一审判决，提起上诉。天津市高级人民法院经审理 认为：不能认定首创公司实施了侵害盘古公司享有的第511××××号“爱 这城”文字注册商标专用权行为。
依据商标法第一条，我国商标法的立法宗旨是为了加强商标管 理，保护商标专有权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护 商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场 经济的发展。商标法第四十八条规定，商标法所指的商标的使用，是 指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将 商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的 行为。第五十六条规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定 使用的商品为限。依据上述规定，注册商标专用权所保护的利益，不 是核准注册的标识本身，而是经营者由于使用该标识于特定商品后产 生的商誉，该商誉代表了经营者提供的商品或者服务的质量，是商标 的真正价值所在，没有商品或者服务载体的标识本身是无法起到区别 商品或者服务来源作用的，也是没有商标价值的。因此，取得商标注 册并不意味着必然会受到注册商标专用权的保护。最高人民法院公布 的指导性案例82号，王某永诉歌力公司、银泰公司侵害商标权纠纷案 中，明确指出注册商标权利人如果构成权利滥用，是不应当受到保护 的，该指导性案例阐述了权利滥用认定规则：“诚实信用原则是一切市 场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过 诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财 产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权 利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在
不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的 利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当 事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权 利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提 下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损 害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩 序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支 持。”本案中，由于首创公司明确抗辩，涉案注册商标权利人案外人唐 某剑以及盘古公司的行为是通过恶意抢注“搭便车”，通过诉讼要求高 额的赔偿，达到盈利目的。因此，需要依据最高人民法院指导性案例 82号明确的上述权利滥用认定规则进行审查，以认定盘古公司指控的 首创公司实施了侵害盘古公司享有的第511××××号“爱这城”文字注册 商标专用权行为是否成立。
首先，首创公司在该公司开发的“香雪苑”小区入口处的园林背景 墙上使用“爱这城”文字系来源于北京首创公司在北京开发的楼盘中使 用“爱这城”名称，首创公司没有攀附涉案注册商标商誉的主观故意。 根据已经查明的事实可知，“爱这城”文字首先由北京首创公司在其北 京开发的楼盘中使用，且在某报的广告宣传中，将“爱这城”文字与英 文字母“A-Ztown”一起使用。首创公司在“香雪苑”小区入口处的园林背 景墙上使用“爱这城”文字的方式与2005年北京首创公司在某报上的推 广使用方式相同。首创公司提供的关于北京首创公司使用“爱这城”文 字的相关证据，能够证明首创公司对“爱这城”文字的使用系来源于北 京首创公司，法院对于首创公司的该项主张予以采信。
其次，首创公司在本案中使用“爱这城”文字行为不会使相关公众 产生混淆，误认为首创公司销售的“香雪苑”小区楼盘，与享有本案注
册商标专用权的盘古公司具有关联性。如前所述，我国商标法所保护 的商标的基本功能是区分商品和服务的来源。商标法第五十七条第二 项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标 近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商 标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于 审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标 法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费 者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；第十一条 规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相 同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务； 《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可 以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，涉案商标核定使用的 服务，包括：保险；资本投资；艺术品估价；不动产管理；公寓管 理；公寓出租；住所（公寓）；经纪；担保；代管产业（截止）等。 首创公司作为经营房地产开发、销售的企业，在该公司开发的“香雪 苑”小区入口处的园林背景墙上使用“爱这城”文字，应当认定为在房地 产开发、销售中使用， 由于涉案商标核定使用的服务包括不动产管 理，但不包括房地产开发，因此，应当认定首创公司是在与涉案注册 商标类似的服务中使用了“爱这城”文字。一审法院认定本案系“商品与 服务之间类似”，认定有误，法院予以纠正。根据已经查明的事实，盘 古公司虽从案外人唐某剑处取得涉案注册商标专用权授权，但无论是 唐某剑还是盘古公司均没有在核定使用的商品上使用涉案商标，且盘 古公司明确表示，该公司不从事房地产开发服务，其也没有提供证据 证明唐某剑从事房地产开发服务。因此，对于关注房地产开发、销售 的有关的消费者和其他经营者而言，不会在看到“香雪苑”小区入口处 的园林背景墙上的“爱这城”文字时，与唐某剑、盘古公司产生任何联 想。
最后，盘古公司取得和行使涉案注册商标专用权的行为不具有正 当性。第一，涉案注册商标由案外人唐某剑于2009年8月7日经国家工 商行政管理总局商标局核准注册，而早在2005年，北京首创公司已经 在开发的楼盘上使用“爱这城”文字进行宣传，并在某报上刊登，案外 人唐某剑可以接触和知悉北京首创公司使用“爱这城”文字进行宣传的 情况。第二，“爱这城”本身非汉语中的固定词组，将该文字组合用于 指示房地产服务来源，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全 没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现共同用于区分服务来源的可 能性甚小。第三，盘古公司没有提供任何证据证明该公司及唐某剑将 涉案商标实际使用于核定使用的服务，相反，盘古公司提供的其与唐 某剑的《品牌授权管理合作协议》及亚太广告宣传等证据，恰恰证明 盘古公司取得本案注册商标专用权的目的，就在于通过许可他人使用 涉案注册商标使用权而获利，并且依约与唐某剑分配获利，无论是唐 某剑，还是盘古公司取得涉案注册商标专用权的目的均不是通过真实 使用商标取得商誉，唐某剑、盘古公司对于注册商标专用权的取得都 不具有正当性。据此，根据前述最高人民法院指导性案例82号确立的 权利滥用认定规则，可以认定盘古公司以非善意取得的商标权对首创 公司的使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，其与此有关的诉讼 请求不应得到法律的支持。
综上，首创公司在本案中使用“爱这城”文字的行为，主观上不具 有攀附涉案注册商标商誉的意图，客观上也不会使相关公众对正确识 别相关服务来源形成障碍，盘古公司以非善意取得的商标权对首创公 司的使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，盘古公司主张首创公 司在本案中使用“爱这城”文字的行为构成商标法第五十七条规定的侵 犯注册商标专用权行为的诉讼请求，无事实和法律依据，不应得到支 持。由于盘古公司主张首创公司在本案中使用“爱这城”文字的行为构
成商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为的诉讼请求不成 立，因此首创公司无需承担相应的民事法律责任。
综上所述，一审法院判决驳回盘古公司的诉讼主张，并无不当， 法院予以维持。但一审判决认定事实有瑕疵，适用法律亦有瑕疵，法 院予以纠正。盘古公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
天津市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百 七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民 事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。 【法官后语】
从一、二审的判决中可以看出，仅仅将商标用于广告宣传，对商 标进行象征性的使用，不能作为商标权人对注册商标进行了实际使用 的证据。那么何为商标的实际使用？需要什么样的证据才能达到证明 实际使用的目的？
一、商标实际使用的法律界定
我国商标法第四十八条对何为商标的使用以例示的方式作出了规 定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器 以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业 活动中，用于识别商品来源的行为。”商标局在对连续三年不使用的注 册商标的行政审查中对商标使用的判定与商标法上述规定基本一致， 如《商标审查及审理标准》第七章撤销注册商标案件审理标准5.3.1规 定“商标的使用，是指商标的商业使用。包括将商标用于商品、商品包
装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以 及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《商标审查及审理标 准》在其规定中又分别对商标使用在指定商品上及使用在指定服务上 的具体表现形式，以例示式的方式进一步作出了更加细化的规定。
从上述规定可以看出，商标使用的构成要件主要有两个：（1）必 须在商业活动中使用；（2）使用的目的在于识别和指示商品的来源。 区分商品和服务来源是商标的基本功能，一商标经权利人用于其生产 销售的商品上，通过长期推广和使用，能够增加消费者对其商品的认 知度和熟悉度，随着该商品不断地在市场出现，通过市场占有率、曝 光率、知名度的提高，逐渐会使得消费者建立商品和商标之间一一对 应的联系。这种对应联系的建立，一方面能激励商标权人不断提升商 品品质、扩大生产、占有市场以获取商业利益，另一方面又使得消费 者逐渐建立对品牌的信任，减少购物时的选择困难。商标法为商标权 人划定注册商标专用权的目的也在于通过赋予商标权人一定程度和范 围内的具有支配性和排他性专属权利，鼓励其不断在商业活动中，使 用其商标，实现商标的经济价值。
另外，从商标的使用主体来讲，只有特定的主体将商标用于商业 活动之中，发挥商标的识别功能的使用，才可以认定为商标的实际使 用。如果他人是在未经商标权人知晓或许可的情况下，对注册商标进 行使用，该种使用行为不能被商标权人拿来作为认定对商标实际使用 的有效证据。既然商标权人通过商标法而获得了对某一标识的专属权 利，其依法对该标识的商业性使用即成为其应承担的义务。关于商标 的使用主体，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问 题的意见》（以下简称《意见》） 规定：“商标权人自行使用、许可他 人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用
行为”“ 除签订商标使用许可合同的方式许可他人使用外，商标注册人 还可能以其他方式允许他人使用，如在未签订商标使用许可合同的情 况下，由其子公司或者关联公司使用，或者虽然商标注册人和被许可 人均未使用，但在商标注册人并无异议（或者不违背商标注册人的意 志）的情况下由被许可使用的人允许其子公司或者关联公司使用”。由 此可知，必须是商标权人本人的使用或者基于其意志之上的使用，才 符合法律规定的商标使用，除此之外的对商标的使用行为，不能作为 商标使用的证据。
二、非商标使用的情形
根据最高人民法院《意见》的规定：“没有实际使用注册商标，仅 有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标 享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。”这是对非商标使用的 概括性规定，在《商标审查及审理标准》中对非商标使用行为作出了 具体的规定：“仅提交下列证据，不视为商标法意义上的商标使用： （1）根据商品销售合同或提供服务的协议、合同；（2）书面证言； （3）难以识别是否经过修改的物证、视听资料、网站信息等；（4） 实物与复制品”“ 以下情形，不被视为商标法意义上的商标使用：（1） 商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的 声明；（2）未在公开的商业领域使用；（3）仅作为赠品使用；（4） 仅有转让或许可行为而没有实际使用；（5）仅以维持商标注册为目的 的象征性使用”。
对商标使用的认定归根结底要把握好两个方面：第一，主观上有 真实的使用意图；第二，客观上有实际的使用行为。所谓真实的使用 意图，关键是看使用人是否有将其商标用于发挥其识别区分功能的目 的。如果仅将其注册商标作为诉讼谋利的手段，或者在商标被核准注
册后待价而沽，单纯用于转让获利；或者仅签订许可合同，而未实际 使用。上述行为显然无法发挥商标的功能，从客观行为推导其主观上 并无用于商业活动的目的，而仅仅是一种商标投机行为。实际的使用 行为，是一种在商业活动中的使用行为，符合商标法第四十八条规定 的，用于识别商品来源的商标使用行为。仅作为赠品而使用，或只是 对商标的象征性使用，从其外在的使用方式上难以认定其为商标的实 际使用行为。
三、不实际使用商标的法律后果
“商标的生命力归根结底在于实际使用”，对商标注而不用，不仅 不符合商标法的立法目的，而且是一种商标资源的浪费，他人使用商 标的目的也无法实现。为了督促商标权人对其商标进行商业性使用， 防止资源及权利的浪费，商标法对怠于使用商标的行为，设定了一定 不利的后果。如商标法第四十九条第二款规定的“撤三”：“注册商标成 为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用 的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应 当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经 国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”再如，第六十四条 第一款规定的“侵权不赔偿”“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人 以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求 注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册 商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证 明因侵权行为收到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。
当然，法律作出上述规定，其目的并不在于积极地撤销已经获得 核准注册的商标，而在于督促消极的不实际使用商标的行为，督促商 标的使用。“应当注意的是，该条款的立法目的在于激活商标資源，清
理闲置商标，撤销只是手段而不是目的”“ 注册商标如果长期搁置不 用，该商标不仅不会发挥商标的功能和作用，还会妨碍他人的注册、 使用，从而影响到商标制度的良好运转。”正如西方法律谚语所言： “法律不保护权利上的睡眠者”，商标法规定“撤三”及“侵权不赔偿”重 在督促权利上的睡眠者积极行使其权利，促进商标发挥应有的经济价 值。
四、本案具体分析
本案中原告提交的使用注册商标的证据为，将商标用于宣传的广 告页“爱这城，爱这城，爱这家，爱尚生。都市人的心灵居所，海泽盛 悦，浪漫之夜。览都市美景，享人生温馨 爱这城，爱这家，海悦品 质，尽享奢华”。暂且不评价广告中使用的“爱这城”是对其商标的使用 还是对“爱上这座城”的缩写，即使认定其曾将商标用于广告宣传，该 商标于2009年被核准注册后，至原告2017年提起本案诉讼时，已长达 八年，无论是商标权人还是商标被许可给本案原告之后，在八年的商 标有效期内仅有这一次的广告使用行为，而这仅有的一次使用行为其 目的也只是对“爱这城”商标的推广，却并没有相对应的楼盘。故此， 无论是从商标权利人的主观意图还是客观使用行为上来讲，均不能认 定原告刊登广告推广其“爱这城”商标的行为，构成法律意义上的商标 性使用。
编写人：天津市第二中级人民法院 史凡凡
