——蚂蜂窝公司诉北京市朝阳区市场监督管理局行政处罚案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院（2019）京03行终922号行政判决书

2.案由：行政处罚纠纷 3.当事人
原告（被上诉人）：蚂蜂窝公司

被告（上诉人）：北京市朝阳区市场监督管理局（以下简称朝阳 市监局）
【基本案情】

2018年4月9日， 朝阳市监局对蚂蜂窝公司作出京工商朝处字\ [2018\]第612号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定 虹桥喜来登上海太平洋大饭店于2017年3月22日更名为虹桥锦江大酒 店。但蚂蜂窝公司在2017年3月23 日至3月27 日， 仍然通过其官网 www.mafengwo.cn对虹桥喜来登上海太平洋大饭店进行宣传销售，并 且在2017年3月24日通过网络完成了一个订单。直至2017年3月27日 13:01:07，蚂蜂窝公司才在网络系统中将虹桥喜来登上海太平洋大饭





店修改为虹桥锦江大酒店。朝阳市监局认定，蚂蜂窝公司的上述行为 违反了《中华人民共和国广告法》（本案以下简称《广告法》） 第四 条和第二十八条第二款第二项的规定。依据《广告法》第五十五条第 一款的规定，决定给予蚂蜂窝公司罚款300000元的行政处罚。蚂蜂窝 公司不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销朝阳市监局于2018年4月9 日作出的被诉处罚决定。
【案件焦点】

1.蚂蜂窝公司是否为涉案广告广告主的主体性质认定问题；2.蚂蜂 窝公司是否发布了虚假广告的事实认定问题。
【法院裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为：蚂蜂窝公司在其网站上发布 酒店信息的目的是推销其便捷的酒店预订服务，并从中获取利益。蚂 蜂窝公司在涉案酒店经营主体变更后，未能及时更新相关信息，这并 非蚂蜂窝公司为了欺骗或者误导消费者而故意实施的行为，且在经营 主体变更之前，涉案广告并无虚假内容，并非《广告法》规定的虚假 广告行为。朝阳市监局所作认定缺少相应的事实和法律根据。

北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七 十条之规定，判决如下：

撤销朝阳市监局对蚂蜂窝公司作出的被诉处罚决定。

朝阳市监局上诉称，其作为行政执法机关，在认定虚假广告时， 主要评判广告主发布广告虚假的客观后果是否已经存在或是否已潜在 对消费者造成对商品或服务的误认，而并非考量广告主的主观故意或





过失，此处涉及行政审查与司法审查的分歧，望二审法院重新审查。 蚂蜂窝公司同意一审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。

北京市第三中级人民法院经审理认为：虽然存在提供的服务信息 与实际情况不符的情形，但是不能因此认定蚂蜂窝公司未能及时更新 相关信息，存在欺骗或者误导消费者的故意或者重大过失。蚂蜂窝公 司的行为，与对外积极主动发布虚假广告、为获取相关利益而欺骗、 误导消费者的行为相比，存在实质性不同。蚂蜂窝公司在得知酒店信 息变更后，即在相对合理期间内进行了更改。对于在此期间未及时更 改信息，且仅有一单预订的情形，朝阳市监局即给予300000元罚款的 行政处罚，显属不当。蚂蜂窝公司未能及时更新相关信息，应当在未 来加强管理并予以改进，但市场监督管理机关在实施监督管理活动 中，亦应对市场主体适度的错误行为予以一定的宽容。同时，朝阳市 监局认定“对购买行为有实质性影响”系其主观判断，其提交的证据并 不足以证明上述事实，且考虑到涉案酒店在经营主体变更之前，涉案 广告并不存在虚假内容，综合判断蚂蜂窝公司发布涉案广告的行为并 不构成发布虚假广告的违法行为。

北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第 八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。 【法官后语】
市场经济是竞争经济，广告已成为市场主体获取竞争优势、扩大 销量、树立品牌形象的法宝。“广告创意没有上限，广告宣传要有底





线。”这个底线就是法律。本案就是一起关于互联网在线旅游广告是否 应当认定“虚假广告”的案件。

认定虚假广告首先要确认法律法规是否有明确的禁止性规定。根 据“法无禁止即自由”的原则，如果内容触犯具体法律规定，当然可以 认定为虚假广告；但如果没有触犯具体法律规定，应尽量避免对相关 法律规定进行类推、引申或扩大解释。

《广告法》第二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的 内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。根据上述法律规定，虚假 广告属于违法广告，但并不是所有的违法广告都是虚假广告。被诉处 罚决定认定涉案广告违反《广告法》第二十八条第二款第二项的规 定。该条文的表述分两层意思：一是商品或服务在其广告中宣传的各 种信息与实际情况不符，二是这些信息对购买行为有实质影响。因 此，构成该款规定的虚假广告需同时具备上述两个要件，即既需要“商 品的性能、功能 …… 等信息与实际情况不符”，又需要“对购买行为有 实质性影响”。而“对购买行为有实质性影响”的判断，则需要在执法实 践中结合《广告法》第二十八条第一款的原则性条款“广告以虚假或者 引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”来理解。“欺 骗、误导”，含有主观因素的认定。
本案中，2017年3月23日至3月27日，蚂蜂窝公司提供的涉案服务 信息显示的酒店为“虹桥喜来登上海太平洋大饭店”，但该酒店对外名 称已经变更为“虹桥锦江大酒店”。但无论是“虹桥喜来登”还是“虹桥锦 江”，该酒店对外一直使用以“上海太平洋大饭店有限公司”为抬头的票 据。蚂蜂窝公司的上述行为虽然存在提供的服务信息与实际情况不符 的情形，但是不能因此认定蚂蜂窝公司存在欺骗或者误导消费者的故 意或者重大过失。蚂蜂窝公司的行为属于被动的未能及时更新相关信





息的行为，与《广告法》意图打击的那种欺骗、误导消费者的行为相 比，存在实质性不同。市场监督管理机关在实施监督管理活动中，对 市场主体适度的错误行为予以一定的宽容，能产生良好的社会预期， 保障经济平稳健康运行。这也是优化营商环境，解放生产力、提高竞 争力的必然要求，也有利于增强企业和群众获得感、推动经济高质量 发展。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定，对于明显 不当的行政行为，法院可以撤销。行政机关要适当行使自由裁量权。 由于法律、法规、规章不可能对行政管理的方方面面作出事无巨细的 规定，总会赋予行政机关一定的自由裁量权，行政机关可以在法律、 法规、规章规定的范围、幅度内选择适当的方式、手段、数额等。但 行政机关在选择的过程中，如果考虑了不应考虑的因素，或者没有考 虑应该考虑的因素，或者针对相同的情况作出不同的处理，或者针对 不同的情况作出不同的处理，都属于未适当行使自由裁量权，行政机 关需承担行政行为被法院撤销或变更的败诉后果。

编写人：北京市第三中级人民法院 韩勇 陈金涛