——包装公司诉某区市场监督管理局、某区人民政府 行政处罚及行政复议案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
山东省青岛市中级人法院(2022)鲁02行终1098号行政判决书 2.案由：行政处罚及行政复议
3.当事人
原告(被上诉人):包装公司
被告(上诉人):某区市场监督管理局(以下简称某区市监局) 被告：某区人民政府(以下简称某区政府)
【基本案情】
2021年9月7日，某区市监局对包装公司进行现场检查，发现其车间内有 在用电动叉车一辆，该叉车无铭牌、无车牌，叉车两侧有“h200015”“合力叉 车”字样，该公司现场不能提供该车的检验、登记手续。某区市监局现场作出 《特种设备安全监察指令书》并当场送达该公司，要求其于2021年10月18日 前采取以下措施予以改正或者消除事故隐患：1.停止使用未经检验登记的叉 车；2.不得使用无操作证的人员操作叉车。
2021年9月8日，某区市监局再次进行现场检查，核实涉案叉车牵引电动 机的出厂编号、型号及生产公司等信息。同日，某区市监局以该公司涉嫌使用 未检验的叉车为由立案。2021年9月17日，某区市监局对该公司负责人进行
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调查询问，其自认涉案叉车是2014年2月购置的二手叉车，没有发票、铭牌、 合格证、说明书等任何出厂材料，未办理检验、登记手续，叉车司机为其本人， 无操作证件，并提交《叉车购买合同》《叉车来源保证书》、出售人身份证复印 件以及该公司职工证明。后该公司分别于2021年9月30日、11月3日、11月 4日向某区市监局提交了公司负责人的特种设备作业人员申请材料受理凭证、 新购置叉车的《合格证明书》《特种设备检验意见通知书(1)》《机动工业车 辆定期(首次)检验报告》《特种设备使用登记表》《特种设备使用登记证》。
2021年12月17日，某区市监局作出行政处罚决定，对该公司处罚款3万 元。该公司缴纳罚款后向某区政府申请行政复议。某区人民政府经审查，维持 了涉案行政处罚决定。该公司不服，诉至法院。
【案件焦点】
1.被告某区市监局作出的行政处罚决定适用法律是否正确、恰当；2.被告 某区政府所作行政复议决定适用法律是否正确。
【法院裁判要旨】
山东省莱西市人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》 第六条的规定，行政处罚具有惩戒违法行为的性质，同时也有纠正、预防和减 少违法行为的功能。行政处罚的目的并不在于罚款本身，而是通过惩戒性的措 施教育公民、法人或者其他组织自觉守法，从而达到预防违法的实际效果。该 法第三十三条第一款明确了有条件的“首违不罚”,即对于违法者，同时满足 初次违法、危害后果轻微、及时改正三个条件的，行政机关可以不予行政处罚。 本案中，原告的行为确系违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二 条第一款的规定，但被告某区市监局对原告系初次违法、所涉特种设备数量较 少以及原告在自用该叉车过程中也未造成实际危害后果等事实予以确认，且在 被告某区市监局作出《特种设备安全监察指令书》之后，原告也及时将涉案叉 车进行报废处理，又购置了新的、经登记检验合格的叉车并申请了特种设备作 业人员资格，消除了涉案叉车的安全隐患，符合对先前违法行为进行及时纠正
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的情形。故，原告的行为已满足了“首违不罚”的三项条件，被告某区市监局 可根据上述情形适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规 定，对原告包装公司不予行政处罚。
被告某区市监局通过前期的现场检查、调查询问、指令改正等行为，其引 导和促进企业自觉守法的目的已经达到。故，在这种情况下，被告某区市监局 再对原告作出罚款3万元的处罚，无疑不仅加重了企业的经营负担，同时也与 社会大力倡导的优化营商环境、支持中小企业发展的价值导向明显不符，且有 悖于《中华人民共和国行政处罚法》的立法目的，故，法院不予支持。
被告某区市监局主张原告违法行为属于安全生产领域，不在《山东省轻微 违法行为不予处罚清单》之中，不应免除处罚。经审查，法院认为，综观原告 对纠正违法行为采取的多项补救措施，被告欲作出行政处罚的实际效果已经实 现。不罚清单虽未列明特种设备轻微违法不予处罚的情形，但亦未将其排除在 外，《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政执法机关仍可以直接适 用。因此，对其上述主张本院不予支持。当然，行政机关对相对人是否及时纠 正违法情形应慎重研判，不能为了片面追求优化营商环境导致公共利益受损， 对拒不改正的，仍可依法依规作出行政处罚。不论是《中华人民共和国行政处 罚法》的“首违不罚”规定，还是《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般 违法行为减轻行政处罚事项清单》(2021年版),均体现了对初次轻微违法行为 的容错纠错机制，引导行政相对人及时自我改正，主动消除、减轻社会危害后 果。因此，行政机关在执法时采取的行政措施和手段应当必要、适当，做到宽 严相济、过罚相当，尽量采用对行为主体权益减损最小的方式实现法律目的， 做到不仅让执法有力度，也更有温度。综上，原告使用的涉案叉车未经检验合 格属实，被告某区市监局在职权范围内，作出被诉行政处罚的行为虽无不当之 处，但未充分衡量违法情节和危害程度等因素，作出的处罚有违行政处罚过罚 相当的原则，也不符合“首违不罚”的规定。
山东省莱西市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二 项、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的
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解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下：
一 、撤销被告某区市监局于2021年12月17日作出的《行政处罚决定书》; 二 、撤销被告某区人民政府于2022年5月15日作出的《行政复议决定书》。
某区市监局不服一审判决，提起上诉。山东省青岛市中级人民法院同意一 审法院意见。
山东省青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九 条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案主要涉及对《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定的 “首违不罚”制度的理解和适用问题。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定“初次违法且危害 后果轻微并及时改正的”,行政机关可不予处罚。该条规定的“首违不罚”既是 行政处罚法处罚与教育相结合原则的具体体现，同时也符合行政处罚的功能定位。 即对于违法者，同时满足初次违法、危害后果轻微、及时改正三个条件的，行政 机关可以不予行政处罚，且不应以是否被列入“不罚清单”为前提条件。
一、“首违不罚”的适用条件
根据规定，“首违不罚”的适用必须同时满足三项条件：一是初次违法； 二是危害后果轻微；三是违法行为人及时改正。三者缺一不可。
“初次违法”顾名思义指的是第一次有某种违法行为。初次违法应指当事 人生来第一次实施该性质的违法行为，若为“首次”设定一定周期，则违法者 周期外再犯将无须付出其他成本，这必然有违立法本意。如何来认定初次，具 体在执法实践中可通过询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统以及执 法办案系统来确定。
关于“危害后果轻微”的判断因素则相对具有主观性。危害后果表现为违 法活动对法律的对抗性程度、对社会公共利益和第三人合法权益的损害程度。 轻微则意味着危害后果对法律的对抗性以及对公共利益和第三人权利的损害性
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较弱。①“首违不罚”制度将危害后果轻微作为构成条件之一，为具体执法行为 留有自由裁量余地的同时，也易形成权力寻租空间，引发公众信任危机。因此， 关于危害后果轻微的认定可通过引入客观的评价要素，如违法行为针对特定行 为对象的，没有造成或者造成较小的损失以及不利影响，当事人主动赔偿损害、 消除影响，与特定对象达成和解的；违法行为针对不特定行为对象的，没有造 成或者造成较轻的社会影响、没有造成或者造成较小的损失以及不利影响，危 害范围较小，当事人积极主动采取整改措施及时赔偿损失、消除影响的。各行政 执法领域也可根据实际情况及执法特点，综合考虑危害程度较轻、危害范围较小、 危害后果易于消除或者减轻以及其他能够反映危害后果轻微的因素作出认定。
关于“及时改正”的判断标准有“及时”与“改正”两个因素。“及时” 强调时效性，以违法行为是否被发现及行政机关作出责令改正期限为时间节点 可以划分为：在行政机关发现违法行为线索之前主动改正；在行政机关发现违 法行为线索之后，责令改正之前主动改正；在行政机关责令改正后按要求改正。 从包容审慎执法理念以及行政处罚教育、引导功能的角度而言，及时改正应最 迟在行政机关作出责令限期改正的期限内改正。“改正”的程度应当是消除危 害后果和危险隐患，使之恢复到违法行为发生之前的状态，即未产生危害后果 或者完全消除危害后果的程度。
二、“不罚清单”之外是否可以适用“首违不罚”
《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条是作为规范行政处罚行为的法 律规定，本案中，某区市监局主张其参照的《山东省市场监督管理行政处罚裁 量基准(试行)》《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行 政处罚事项清单》(2021年版)则是地方规范性文件，根据“上位法优于下位 法原则”,法律规定的效力显然高于地方规范性文件的效力。在当事人符合 “首违不罚”情形下，市场监管局以违法行为不在清单之列予以抗辩显然不能 得到支持。
在具体执法实践中，部分行政机关更依赖于上级机关制定的“不罚清单”,
① 胡建森：《行政法学》,法律出版社2016年版，第643页。
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以所涉违法行为是否被列入该清单为直接判断依据。对此，行政处罚机关应在具 体执法过程中精准把握“首违不罚”制度的适用条件，在防止随意设定条件限缩 适用的同时，也可引入告知承诺制，对拒不改正的，仍可依法依规作出行政处罚。
编写人：山东省莱西市人民法院刘英赵小葵
