— 张波诉广州市芙蓉漂流娱乐有限公司旅游合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民二终字第1065号民事判决书 2.案由：旅游合同纠纷
3. 当事人
原告(上诉人):张波
被告(被上诉人):广州市芙蓉漂流娱乐有限公司(以下简称为芙蓉公司)
【基本案情】
芙蓉公司系经营娱乐服务的有限责任公司，其经工商登记的经营范围包括：漂 流、彩弹野战(持许可证经营)等。在芙蓉公司漂流景点户外广告牌上，标有 “芙蓉峡 ·至尊漂流”、“广州第一漂”、“省内唯一漂流之最”等宣传语。2011年 10月1日，张波本人及朋友到芙蓉公司处购票享受了芙蓉公司提供的漂流娱乐服 务，张波为此向芙蓉公司支付了价款660元。后张波认为其基于上述广告进行漂 流，而芙蓉公司的广告并不具备其所宣称的内容，故成讼。
另查明，张波曾就该广告向广州市工商行政管理局花都分局递交书面举报。 2011年10月13日，该局经调查后向芙蓉公司发出《责令改正通知书》,认为芙蓉 公司擅自使用“省内唯一漂流之最”、“广州第一漂”等广告，违反《中华人民共 和国广告法》第七条，构成虚假宣传行为，根据《中华人民共和国广告法》第三 十七条责令芙蓉公司立即予以整改。
张波向花都区法院起诉，请求判令：1.芙蓉公司退还张波漂流款660元、赔偿 660元，并增加赔偿660元；2.芙蓉公司承担张波因本案的资料打印费用50元，
十三、服务合同 245
交通及误工费用6000元；3.本案诉讼费由芙蓉公司承担。
芙蓉公司辩称：请求法院驳回原告的诉讼请求，理由如下：1.我方的广告不 构成虚假广告。至尊漂流、广州第一漂、省内唯一漂流之最等广告语，并不能说明 我方提供的娱乐项目存在欺诈。本案中，原告认为被欺诈的理由也是他和朋友的主 观感受，该主观感受并没有任何客观的衡量标准。2.我方提供的娱乐项目及服务 未给原告造成人身及财产损失。不符合《消费者权益保护法》关于民事赔偿的规 定。3.原告的诉请没有法律依据，我方并没有存在原告所依据的法律条文的情况， 并未用欺骗性价格表示销售商品，而是明码实价提供对应的消费项目，并不符合假 一赔一的情况。且我方提供的是自然资源漂流，不是生产制造的商品，不适用《消 费者权益保护法》第十九条及《欺诈消费者行为处罚办法》。4.原告诉请的资料打 印费、交通费及误工费没有事实依据和法律依据，原告也未提供相应的证据证明。
【案件焦点】
《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定的“经营者对消费者提 供商品或者服务有欺诈行为”在旅游合同纠纷中如何审查认定。
【法院裁判要旨】
广东省广州市花都区人民法院经审理认为：本案所涉纠纷为旅游合同纠纷，而 旅游合同属于服务合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同 采取要约、承诺方式。其中，要约的内容应当具体确定，而且表明经受要约人承 诺，要约人即受该意思表示约束。商业广告属于要约邀请，是希望他人向自己发出 要约的意思表示，仅在其内容符合要约规定时，才视为要约。被告在其户外广告中 使用了“芙蓉峡 ·至尊漂流”、“广州第一漂”、“省内唯一漂流之最”等宣传语。 上述宣传语并未明确“至尊”、“第一”、“唯一”的具体内容，即并不具体、确定； 同时，并非表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。因此，以上广告内 容属要约邀请而非要约，亦即不属于原、被告之间服务合同的约定内容。本案中原 告仅以该广告内容诉请被告赔偿，而未能举证证明其在被告处购票享受漂流服务过 程中，被告存在违反双方合同约定的行为，故其未能证明被告存在违约行为。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或 服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金
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额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”明确了无论是赔偿还是 增加赔偿，其基础均应是消费者受到的损失，故原告诉请被告赔偿，应举证证明其 因被告服务所受到的具体损失。现原告对其遭受何种损失、损失的具体数额及该损 失与被告所提供的服务之间的因果关系均未能举证予以证明，故其诉请被告退还票 款及赔偿损失缺乏事实依据。
综上所述，原告不能证明被告在旅游合同履行过程中被告存在违约行为，亦未 证明其因被告的服务遭受损失，对此原告应承担举证不能的责任。因此，对原告的 诉讼请求，不予支持。
广东省广州市花都区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十 四条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定， 判决如下：
驳回原告张波的诉讼请求。
张波提起上诉。广东省广州市中级人民法院认为：《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的， 依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”,《最高人 民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所 称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同 纠纷或者侵权纠纷……旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠 纷，参照适用本规定。”根据本案查明的事实，原审法院以旅游合同纠纷审理本案 并无不当，予以确认。
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案是一起旅游者认为旅游景点经营者提供的旅游服务与商业广告宣传的内容 不符而引发的纠纷，所涉的法律问题主要有以下几方面：
1.关于案由的确定
旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者、旅游景点经营者之间因旅游发生的纠
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纷，有可能是合同纠纷，也可能是侵权纠纷，还可能是旅游者可以选择以合同纠纷 或侵权纠纷起诉的情形。笔者认为，原审法院以旅游合同纠纷审理本案，并无不 当。《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务 有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。从合同法 的体例看，该条规定位于合同法第七章“违约责任”中，规定的是关于“损害赔 偿的范围”问题。虽然从直接的字面意思理解，上述规定解决的是当事人一方不履 行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应当承担的违约责任的损害赔偿范围的 确定问题，但从违约责任属于合同纠纷的承责方式分析，该规定实际上也从法律上 直接确定了此类纠纷属于合同纠纷。
此外，本案案由确定方面可能存在的困惑是，张某是否可以选择以侵权纠纷提 起诉讼。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方 人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他 法律要求其承担侵权责任”。对此，笔者认为，张某并不具有选择权。具体的理由 是，除了我国《合同法》第一百一十三条已经明确规定此类纠纷属于合同纠纷之 外，单纯从我国《合同法》第一百二十二条的规定分析，该条规定的适用情形应是 指在合同的履行过程中，一方遭受了合同约定之外的额外损失，且该损失与合同的 履行具有密切的联系。
2.《消费者权益保护法》第四十九条规定的“经营者对消费者提供商品或者 服务有欺诈行为”在旅游合同纠纷中的审查认定
何谓欺诈，在我国的法律体系中仅见诸于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华 人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意 告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示 的，可以认定为欺诈行为”。对于该条司法解释的适用，笔者结合本案争议的事实 作一分析。上述司法解释规定的“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐 瞒真实情况”发生的时间应指在双方当事人订立旅游合同的过程中。一般情况下， 旅游景点经营者发布的商业广告属于要约邀请，并不能作为约束双方当事人的合同 条款。商业广告的内容存在“夸大其词”等打“擦边球”的情形，宜由有关的行 政主管部门进行处理。旅游者做出错误的意思表示须是因受到旅游景点经营者的 “诱使”。在此需要强调的是，旅游者作为一个理性的消费主体，应具有基本的审查
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和甄别能力。如因旅游者的疏忽或主观认识错误，导致其接受的旅游服务与旅游者 期望存在差异，则不能认为旅游者受到旅游景点经营者的“诱使”而做出错误的意 思表示。行政主管部门根据相应的行政法律法规做出的行政认定并不当然等同于司法 认定。在审理旅游合同纠纷时，需根据民事诉讼规则对行政认定进行评价和判断。
3.“职业打假人”以消法为法律依据提起诉讼的处理
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品 或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保 护”。“职业打假人”并非法律用语，笔者认为，一般而言是指以“打假”为谋生 手段或谋取其他利益的社会人员。“职业打假人”是否受消费者权益保护法的调整 存在争议。对此，笔者认为，由于上述法律明确界定该法的适用条件是“消费者为 生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”,与“职业打假人”以购买、使用商 品或者接受服务为手段谋取其他利益的行为明显不符，故对“职业打假人”以法为 法律依据提起的诉讼，人民法院应驳回其诉讼请求。
编写人：广东省广州市中级人民法院张纯金
