— — 吴必钦诉吴翠英确认合同无效案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖南省新晃侗族自治县人民法院(2012)晃民一初字第277号民事判决书
2. 案由：确认合同无效纠纷 3.当事人
原告：吴必钦 被告：吴翠英
【基本案情】
2012年5月11日，被告租用曾桥清的住房1套用于居住和租用1楼门面1间 用于开办“中国联通新晃狮子岩专营店”,同年8月30日，被告将曾桥清4楼的住 房以每年2200元的价格转租给原告吴必钦；2012年11月8日，被告声称去天津开 店做生意，欲将该店的经营权转让给原告，并称该店证照齐全且有权利随时自由转 让，经协商，达成由原告支付45800元经营权转让价款，被告交付该店经营权合法 经营证照的口头协议，2012年11月12日，原告将34800元转让款交给被告，被告 出具收条，交付此转让款后约半小时，原告又向被告支付转让款1000元，但此款 被告没有出具收条，2012年11月13日，被告将《门面租赁合同》、《中国联通怀 化分公司综合业务代理协议》、《限期办理营业执照通知书》3份资料交给原告，说 是该专营店的一切合法经营证件，当原告仔细阅看这些材料后，方知被告的专营店 根本没有取得营业执照，属于非法经营的黑店，且被告与中国联通怀化市分公司签 订的协议中明确规定：“未经甲方书面同意，乙方不得将本协议的全部或部分权利 和义务转让给任何第三方；乙方在转让中只能转让门面，不得转让经营权，若要转



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中国法院2015年度案例 ·合同纠纷


让经营权，必须以书面形式上报，得到甲方同意后，方能转让。”原告得知这一情 况后，于2012年11月13日下午向被告要求退回该经营权转让款35800元，但被告 拒不退还，为此引发纠纷。
原告认为：原、被告虽然达成专营店经营权转让的口头协议，但因被告不能交 付专营店营业执照和中国联通怀化市分公司同意转让专营店的批准文件，致使转让 合同成立但未生效，且被告在转让前承诺证照齐全，经营权可以自由转让，而事后 未能兑现承诺，其转让行为带有明显欺骗性，为此，特诉至法院，要求确认原、被 告之间关于转让中国联通业务代理经营权的口头协议无效，判令被告返还经营权转 让费35800元并由被告承担本案诉讼费。
被告吴翠英则认为：一、被告已按协议履行了主要义务，原告也已实际接收该 店并进行经营，收取营业款，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定， 当事人未采用书面形式订立合同，但一方已履行主要义务，对方接受的该合同成 立。二、原、被告均是完全民事行为能力人，且该协议是双方真实意思的表示，双 方的转店行为也没有损害国家、集体、社会及第三人的利益，且无《合同法》第五 十二条规定的合同无效的情形，故原、被告之间达成的转让联通专营店的协议是生 效的。三、工商部门规定办理个体工商户营业执照时必须提供租用门店的协议及门 面的权属证明，被告因房产证被房主携带外出而不能办营业执照，房东带回房产证 后，被告立马就办到了营业执照，故原告说被告没有营业执照是非法经营的黑店的 说法不正确。四、被告在转让该店前已请示过中国联通新晃县分公司的领导，并以 书面形式向其报告，中国联通新晃县分公司领导在被告的书面报告中作出了同意转 让的批示。

【案件焦点】
原、被告之间口头达成的转让“中国联通新晃县狮子岩专营店”协议的效力。
【法院裁判要旨)
湖南省新晃侗族自治县人民法院经审理认为：“中国联通新晃县狮子岩专营店” 系被告吴翠英与中国联通怀化市分公司签订《中国联通怀化分公司综合业务代理协 议》后开办，但被告吴翠英在该店正式营业及转让该店时均未依法办理个体工商户 营业执照，根据国家工商行政管理总局《个体工商户登记管理办法》和国务院



一、合同效力 23

《无照经营查处取缔办法》等相关行政法规的规定，未经工商行政管理机关核准登 记颁发营业执照而擅自营业的店铺，属非法经营，依法应予取缔，本案被告经营的 该店在转让时属于依法应予取缔的范围；虽然本案原告吴必钦与被告吴翠英均系完 全民事行为能力人，其通过协商一致达成转让“中国联通新晃县狮子岩专营店”口 头协议已成立，原告也已将大部分转让款支付给了被告，并曾接手该店，但鉴于被 告吴翠英转让该店时，合同标的物即该店的经营权不合法，故该利益不受法律保 护，被告非法经营的行为已违反法律、行政法规的强制性规定，其再行转让不合法 的经营权的行为亦不应得到法律的支持；虽被告吴翠英在原告起诉至法院后办理了 该店的营业执照，但此举并不具有溯及力，原告在接手该店几日后即以口头和行为 表示不愿经营该店，要求被告退还转让款；而被告吴翠英与中国联通怀化市分公司 签订的《中国联通怀化分公司综合业务代理协议》内容本身有瑕疵，且被告与中国 联通怀化市分公司该代理协议第十七条(三)项中也明确约定，被告若要转让经营 权，必须以书面形式上报，得到中国联通怀化市分公司同意后方能转让，而被告提 供的仅为中国联通新晃县分公司同意转让的书面意见，被告无其他证据证实其转让 经营权的行为已得到中国联通怀化市分公司的同意。被告转让该店经营权的行为既 违反了法律、行政法规的强制性规定，也违反了被告与中国联通怀化市分公司的协 议约定，故对原告要求确认原、被告之间关于转让中国联通业务代理经营权的口头 协议无效的诉讼请求法院予以支持；被告基于无效口头协议取得的财产，依法应予 返还，故对原告要求判令被告返还经营权转让费35800元的诉讼请求法院予以 支持。
湖南省新晃侗族自治县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五 十二条第(五)项、第五十八条之规定，作出如下判决：
一 、原告吴必钦与被告吴翠英之间达成的转让中国联通业务代理经营权的口头 协议无效。
二 、被告吴翠英于判决生效后5日内返还原告吴必钦已支付的“中国联通新晃 县狮子岩专营店”转让费人民币35800元。
【法官后语】
违法性是无效合同的判断标准，《民法通则》第五十八条规定“违反法律或者



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社会公共利益的”合同无效，以及《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政 法规的强制性规定”的合同无效的规定，虽然为无效合同的确认确定了一项明确的 标准，但在具体适用中，还应当注意如下几点：
1. 必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才 能直接导致合同无效。最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效， 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地 方性法规、行政规章为依据。”至于地方性法规和规章能否作为判断合同无效的依 据，要根据具体情况进行分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否 无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。在考虑地方性法 规、规章能否作为判断无效的参考时，第一，应当考虑这些地方性法规和规章是否 有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的 比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同 的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权 地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位 法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。第三，如果 地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和 规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法 有关规定确认合同无效。当然，违反地方性法规和规章规定，也可能仅被处以没收 违法所得、责令停产停业及罚款的行政处罚，但并不导致合同必然无效。
2. 自始无效性。由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此国家不得承认 此类合同并对之加以保护。合同一旦确认无效，将产生溯及力，使合同从订立之时 起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。对于已经履行的，应当通过 返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。
3. 无效合同当然无效。由于无效合同的违法性，因此无效合同无须经过当事 人主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查合同确定其无效。有关国家行政机关也 可以对一些无效合同予以审查，追究有关无效合同当事人的行政责任。
4.无效合同的不得履行性。即当事人在订立无效合同后，不能依据合同实际 履行，也不能承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知道该合同




一、合同效力


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的内容违法，当事人也不能履行。如果允许履行，则意味着允许当事人实施不法 行为。
在本案中，吴必钦与吴翠英均其通过协商一致达成转让“中国联通新晃县狮子 岩专营店”口头协议虽然已成立，但是吴翠英在转让之前的经营合同就已经没有办 理工商营业登记，经营属不合法，且被告吴翠英与中国联通怀化市分公司签订的 《中国联通怀化分公司综合业务代理协议》内容本身有瑕疵，所以，吴翠英的转让 行为既违反了法律、行政法规的强制性规定，也违反了被告与中国联通怀化市分公 司的协议约定，故原告的诉讼请求应该得到法院的支持。
编写人：湖南省新晃侗族自治县人民法院莫进华