——厦门中贸进出口有限公司诉陈洋、洪小谨抵押权案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第3777号民事裁定书
2.案由：抵押权纠纷
3. 当事人
原告（被上诉人）：厦门中贸进出口有限公司（以下简称中贸公司）
被告（上诉人）：洪小谨
被告：陈洋
第三人：陈少峰
【基本案情】
1998年4月，中贸公司与厦门金庭房地产开发有限公司（以下简称金庭公司）签订一 份《商品房预售合同》，约定金庭公司将坐落于厦门市思明区禾祥东路22号之十三×××室
（以下简称讼争房产）出售给中贸公司。中贸公司付清款项后，将讼争房产分配给案外人 王某某居住至今。
2007年4月11日，厦门市思明区人民法院受理（2007）思民初字第2409号陈洋诉金庭 公司商品房买卖合同纠纷一案，陈洋在该案中诉称，金庭公司因业务关系尚欠其500000元 未还，并承诺以房抵债，并立下《欠条》为据。审理中，陈少峰持加盖金庭公司印章的
《授权委托书》参加诉讼，经厦门市思明区人民法院主持调解，双方达成协议：金庭公司 应于调解书生效之日起五日内将办理讼争房产权属登记需由金庭公司提供的资料报产权登 记机构备案。经厦门市思明区人民法院强制执行，讼争房产于2009年11月11日变更登记至 陈洋名下。
2011年4月25日，洪小谨与陈少峰签订一份《借款合同》约定：陈少峰因资金周转困 难，向洪小谨借款壹佰壹拾万元整；以抵押人陈洋、吴雅芬夫妇的讼争房产作为抵押担
保；借款期限肆个月，即2011年4月25日至8月25日，月息2%；借款期限届满后，若陈少 峰不能及时还款，洪小谨可依法将该房屋出售，等等。同日，陈洋委托田某某与洪小谨签 订一份《厦门市房地产抵押合同》，约定陈少峰因流动资金的需要向洪小谨申请借款，金 额壹佰壹拾万元；抵押物为其他房地产（详见抵押物清单）；担保金额按月利率2%支付 利息；担保借款合同项下的债权金额为壹佰壹拾万元；债务人债务履行期限自2011年4月 25日至8月25日；抵押物清单列明：权属人陈洋，房地坐落禾祥东路22号之十三×××室，
建筑面积140.28m2 。同月29日，洪小谨取得了讼争房产的他项权证。
2012年7月，厦门市思明区人民法院受理（2012）思民初字第9025号陈洋诉王某某物 权保护纠纷一案，陈洋在该案中诉称讼争房产系其所有并办理产权登记，王某某未经陈洋 同意占用讼争房产，诉请判令王某某腾空返还讼争房产并支付占有使用费。该案诉讼中， 王某某委托福建正泰司法鉴定中心对上述1998年1月3日《欠条》和2007年4月20日《授权 委托书》中的“厦门金庭房地产开发有限公司”印文与厦门市工商行政管理局提供的“厦门 金庭房地产开发有限公司”印文（样本）是否同一进行鉴定。2012年9月27日，福建正泰司 法鉴定中心作出《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.2007年4月20日《授权委托
书》中“厦门金庭房地产开发有限公司”印文与样本中“厦门金庭房地产开发有限公司”印文 非同一印章所盖；2.1998年1月3日《欠条》中“厦门金庭房地产开发有限公司”印文与样本 中“厦门金庭房地产开发有限公司”印文极可能非同一印章所盖。2014年1月9日，经陈洋申 请，厦门市思明区人民法院口头裁定准予其撤回该案起诉。
2013年9月22日，厦门市思明区人民法院作出的（2013）思民初字第2325号中贸公司 诉金庭公司、陈洋房屋买卖合同纠纷民事判决中认为，（2007）思民初字第2409号案中陈 少峰持有的《授权委托书》并非金庭公司所出具，陈少峰不能作为金庭公司该案代理人参 加诉讼；陈洋提交的关键证据《欠条》极可能非金庭公司出具，其所主张的案件基本事实 即金庭公司欠陈洋500000元未还并承诺以讼争房产抵偿欠款，缺乏充分证据予以证明，判 决撤销（2007）思民初字第2409号民事调解书；金庭公司、陈洋于判决生效之日起十日内 协助中贸公司办理讼争房产登记手续，将讼争房产变更登记至中贸公司名下等。该判决已 生效，尚在执行过程中。
中贸公司诉请为，陈洋与洪小谨立即办理注销讼争房产抵押登记手续。
【案件焦点】
1.洪小谨对讼争房产是否享有抵押权；2.若享有，讼争抵押权是否应受保护。
【法院裁判要旨】
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：
一、洪小谨对讼争房产是否享有抵押权。首先，生效的法院判决已经确认陈洋非讼争 房产的合法权利人并判令要求其将产权变更登记到中贸公司名下，故陈洋将讼争房产抵押 给洪小谨的行为构成无权处分。其次，综合洪小谨与陈少峰签订的借款合同、陈少峰出具 承诺书等证据，可确认双方存在真实的借贷关系。最后，陈洋以讼争房产为前述债务设定 抵押、与洪小谨签订抵押合同系双方当事人真实意思表示，内容于法不悖，为合法有效合 同。合同签订时陈洋为讼争房产所有权人，洪小谨作为一般借款人已尽到了审慎注意义务 且亦支付了相应对价并办理了抵押登记，依法构成善意取得。中贸公司仅以委托同一诉讼 代理人为由，认为洪小谨明知讼争房产系争议财产，缺乏事实与法律依据，不予采信。故 洪小谨作为善意第三人，依法享有讼争房产的抵押权。
二、讼争抵押权是否应受保护。首先，洪小谨提供的证明书、银行交易明细、电子转 账凭证，仅体现了三名案外人向其转账的事实，并无代陈少峰偿还欠款的意思表示；从短 信记录来看，发信人的真实身份并无法确认，每条短信间隔时间较长、内容不连贯、指代
不清，且以“第三人陈少峰”一方发出居多，洪小谨并无主动催讨的表示；通话详单亦无法 体现洪小谨向“第三人陈少峰”主张债权的内容。因此，洪小谨的前述举证无法证明在主债 权诉讼时效期间（即2011年8月26日至2013年8月25日）发生过诉讼时效中断或中止之事
由。其次，退一步而论，即使陈少峰确于2014年7月10日承诺偿还欠款及利息，但该行为 均发生在主债权超过两年的诉讼时效之后，故不产生诉讼时效中断的法律效力，该笔借款 主债权已超过诉讼时效。最后，根据物权法的规定，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行 使抵押权的，人民法院不予保护。洪小谨未在上述时效期间内行使抵押权，已丧失了对讼 争房产行使抵押权受法院保护的权利。
综上，洪小谨虽依法享有讼争房产的抵押权，但其未能在主债权诉讼时效期限内行使 抵押权，该抵押权已不受法律保护。再有，讼争房产已经生效文书确认为中贸公司所有， 而非原抵押人陈洋所有，洪小谨即使享有抵押权，客观上已无从实现担保物权，继续维持 该抵押登记不利于抵押财产的有序流转、交易价值实现和担保秩序的稳定。故中贸公司要 求注销讼争房产上设立的抵押登记，予以支持。据此，福建省厦门市思明区人民法院依照 《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款之规定，判决如下：
陈洋、洪小谨应于本判决生效之日起十日内向抵押登记部门办理注销讼争房产的抵押 登记。
洪小谨不服一审判决，提起上诉。二审期间，因洪小谨经合法传唤，无正当理由拒不 到庭。福建省厦门市中级人民法院经审理认为本案应按撤诉处理。据此，福建省厦门市中 级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条的规
定，裁定如下：
本案按洪小谨自动撤回上诉处理。双方均按一审判决执行。
【法官后语】
本案系因物上之抵押权引起的法律纠纷，涉及讼争房产之权利人有“登记权利人” “真 实权利人”和“抵押权人” 。争议焦点在于“登记权利人”在物上设定的抵押，“抵押权人”是 否善意取得抵押权？“真实权利人”可否请求撤销物上之抵押登记？
1.抵押权善意取得之适用
《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款规定：“当事人善意取得其他物权
的，参照前两款规定。”依据规定，抵押权属于我国法律规定的他物权中的担保物权，亦 适用善意取得。本案中，“登记权利人”依据法院生效的民事调解书取得了讼争房产不动产 登记证，并以该房产为他人的借款提供担保、办理抵押登记，债权人取得抵押权符合善意 取得之要件：
一是债权人“善意” 。不动产登记具有公示公信效力，不动产权属证书是权利人享有不 动产物权的证明。本案“登记权利人”设定抵押时，持有讼争房产不动产权属证书且无异议 登记，债权人足以信赖不动产登记簿上记载的权利人即为讼争房产的所有权人，已尽到了 审慎注意义务。“真实权利人”负有证明债权人非善意的举证责任，举证不能的，应当认定 债权人为善意。
二是合理的对价。本案所设定的物权系抵押权，其主要目的是为借款提供担保，相应 的“合理对价”应审查“登记权利人”与债权人之间或者“登记权利人”为之提供担保的债务人 与债权人之间是否存在真实、合法的借贷关系。本案的借款合同、承诺书、抵押合同经审 查均真实、合法、有效，足以认定债权人已“支付合理的对价”。
三是办理抵押登记。根据法律规定，设定不动产抵押应当办理抵押登记。本案债权人 在借款、抵押合同签订后第四日即已取得讼争房产的他项权证书，已办理登记。
因此，虽“登记权利人”取得讼争房产所有权的依据被撤销，但债权人在讼争房产上设 定的抵押权符合物权法关于善意取得之要件，应认为债权人取得了讼争房产之抵押权，为 讼争房产的抵押权人。
2.抵押权行使期间的解读
《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间 行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。对于抵押权未在主债权诉讼时效期间内行使 的法律后果即“人民法院不予保护” ，司法实践中存在不同的理解：
一种观点认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权仍然存在， 仅抵押权人丧失了对抵押人的胜诉权，即不能通过向法院请求行使抵押权的方式优先受 偿，抵押权并未当然“消灭” 。而反对者认为，这无异于承认抵押权适用诉讼时效制度，而 诉讼时效制度仅适用于请求权，适用于作为支配权的抵押权，明显有违民法原理。
另一种观点认为，抵押权因主债权诉讼时效完成而消灭。反对者则认为，抵押权系主 债权之从权利，主债权在诉讼时效经过后也仅是丧失胜诉权，作为从权利的抵押权何来消 灭之说；根据物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均须由法律规定，非因法律明确 规定的消灭事由发生，抵押权永久存续。
笔者认为，从抵押权行使期间经过的法律效果、设置的初衷和司法实践等方面来看， 应当将“人民法院不予保护”理解为“抵押权消灭”。
首先，抵押权之设定系担保债务的履行，当债务人不履行到期债务或者发生约定的实 现抵押权的情形，抵押权人有权就抵押财产优先受偿。而抵押权的行使方式主要有两种： 一是与抵押人协议；二是请求法院拍卖、变卖抵押财产。 [1]本案中，抵押权人未在主债 权诉讼时效内行使抵押权，法院不予保护，仅可通过与抵押人协议的方式实现。然就本案 而言，该抵押财产的权属存在“真实权利人”与“登记权利人”不符的情形，“真实权利人”明 确拒绝以抵押财产折价、变卖的价款偿还讼争房产所担保之债权，并提起注销抵押权登记 之诉，故抵押权人已无从行使抵押权，其效果与抵押权归于消灭无异。
其次，抵押权行使期间的立法初衷在于：“随着市场经济的快速运转，如果允许抵押 权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约 经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济 的发展。” [2]可见，抵押权行使期间的立法目的是为了防止抵押权人滥用因物之担保而取 得的优势地位，保护抵押财产的归属，使抵押人的义务免于长期处于不确定状态，促使抵 押权人积极地及时行使抵押权，促进社会经济秩序的稳定，是立法上对抵押权人与抵押人 利益分配平衡的结果。若将“不受法院保护”理解为“继续存续” ，则有违抵押权行使期间设 立之初衷：一方面，抵押人与抵押权人协议以抵押财产清偿债务后，应当有权向债务人追 偿，但债务人因主债务诉讼时效经过而享有的时效抗辩权和抵押权行使期间则形同虚设； 另一方面，抵押权存续则抵押登记不能注销，也不能强制执行，抵押财产处分处处受阻。 以本案为例，“真实权利人”之所以提起本案诉讼，根源在于其虽取得“登记权利人”协助其
办理变更登记之判决，但因讼争房产设有抵押，在抵押权人不同意或注销抵押登记的情形 下，无法办理变更登记手续，“真实权利人”的合法权益无从救济，不利于抵押财产交易价 值的实现和担保秩序的稳定，影响了抵押财产的有序流转。
最后，抵押权虽为从权利应以主权利存在为前提，但从权利的消灭并不以主权利的消 灭为前提，主权利的存在并不影响从权利的灭失。反对者所担忧的物权法定原则亦不是绝 对的，有学者也认为应采取“法定缓和说” ，社会的发展进步，立法者无法事无巨细地、预 先设计出穷尽所有的物权种类及其内容，只要不与其他法律冲突，可以将“不受法院保
护”从宽解释为抵押权消灭的法定情形之一。
综上所述，抵押权因行使期间的经过而消灭，抵押财产的“真实权利人”要求注销抵押 登记的，应当予以支持。
编写人：福建省厦门市思明区人民法院 黄素梅
