——上海市宝山区庙行镇佳宝五金加工场诉上海市宝山区庙行镇场北村村民委 员会土地租赁合同案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终8441号民事裁定书

2.案由：土地租赁合同纠纷 3. 当事人
原告（上诉人）：上海市宝山区庙行镇佳宝五金加工场（以下简称 五金加工厂）

被告（被上诉人）：上海市宝山区庙行镇场北村村民委员会（以下 简称场北村委会）

【基本案情】

2012年10月31日，场北村委会（甲方、出租方）与五金加工厂（乙 方、承租人方）签订土地租赁合同，约定：1. 甲方位于宝山区场北村孙 家湾集体耕地2.50亩（按实际丈量为准）出租给乙方使用。2.租赁土地 用途，因乙方的住宅涉及被征用，甲方要求乙方进行异地安置，故甲方





将前述孙家湾集体耕地租赁给乙方，乙方租赁土地后用于建造生产厂
房。3.租赁期限为13年， 自2013年5月1日至2026年4月30日。4.土地租金 及应付费用，土地租金前五年2万元每亩，后五年为2.5万元每亩，再后 2年为3万元每亩，先付后用，租金每半年支付一次。5.违约责任，如国 家政府部门对该土地进行征用，乙方必须服从。地面由乙方投资资产， 由专业机构进行评估后由国家进行补偿。资产补偿部分归乙方所有，土 地补偿归甲方所有。如有上级部门要求拆违，责任由甲方承担。

2016年12月23日，宝山区庙行镇人民政府向五金加工厂发出宝山区 庙行镇“五违”整治告知书，主要内容为，因该单位存在违法用地、违法 建筑、违法排污及安全隐患等问题，限于2017年1月10日前消除上述违 法行为。

五金加工厂承租诉争土地后，于2012年年底、2013年年初在土地上 完成搭建，并于2013年4月、5月左右完成搭建的内部装修。五金加工厂 相关建筑未获得建设工程规划许可证等行政审批手续。2017年1月10日 左右，五金加工厂的搭建被拆除。此外，五金加工厂租金付清至2016年 年底。

【案件焦点】

承租方搭建的违建被拆除，出租方是否应当赔偿及租赁双方赔偿责 任如何分摊。

【法院裁判要旨】

上海市宝山区人民法院经审理认为：诉争土地系集体所有的耕地， 场北村委会将诉争土地出租给五金加工厂用于建设生产厂房，是将耕地 用于非农建设，故诉争土地租赁合同当属无效。合同无效或者被撤销





后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还 的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双 方都有过错的，应当各自承担相应的责任。五金加工厂承租诉争土地后 建设生产厂房，因相关厂房违法用地、违法建筑、违法排污及存在安全 隐患等客观事实，致使系争房屋被拆除，故五金加工厂基于双方之间的 租赁合同关系起诉场北村委会赔偿。五金加工厂作为系争耕地的承租
人、违章建筑的建造方、实际使用人及相关收益方，理应对相关损失承 担主要过错责任；场北村委会作为系争耕地的出租人，对合同无效及由 此导致的相关后果也应承担相应的过错责任。

五金加工厂的相关搭建在本案诉讼前被拆除， 目前已经缺乏评估其 造价的可能性，五金加工厂亦无法提供建造诉争房屋时的合同、发票、 付款凭证、图纸等材料证明其建造成本，五金加工厂所提供的照片、视 频等也无法明确查清工程量，且五金加工厂在多次庭审中关于搭建投入 的主张及书面陈述的相关内容差距较大，可信度较低，故五金加工厂主 张其造价为200万元或220万-230万元抑或300万元的主张，缺乏证据予 以证明。但五金加工厂进行了建造系客观事实。同时，根据五金加工厂 自述，其建造厂房后用于生产，年利润约有20万元，部分面积用于出
租，收益约20万元，这些利益均系五金加工厂在无效合同履行期间所
得，在计算五金加工厂损失时应予以考量。再结合双方的陈述、由五金 加工厂提供的场北村委会盖章确认的《暂无房产证楼宇企业办理工商登 记核定表》上载明的建筑物面积等情况，并充分注意到双方对导致合同 无效的过错程度、合同的履行情况、合同双方的收益情况等主客观因
素，酌情确定由场北村委会向五金加工厂支付补偿款25万元。对于场北 村委会的其余诉讼请求，不予支持。

上海市宝山区人民法院判决：





一、五金加工场与场北村委会就上海市宝山区场北村孙家湾集体耕 地2.50亩签订的土地租赁合同无效；

二、场北村委会于本判决生效之日起十日内，向五金加工场支付25 万元；

三、驳回五金加工场的其余诉讼请求。

五金加工场不服一审判决，提起上诉。

二审期间，五金加工场提出撤回上诉的请求，上海市第二中级人民 法院裁定准许其撤回上诉。

【法官后语】

根据土地管理相关法律规定，将耕地出租用于非农建设的土地租赁 合同效力属无效无疑；出租人在耕地上建造搭建，相关建筑物未获得建 设工程规划许可证，相关地上搭建属违法搭建亦无疑。本案的争议焦点 在于，对于无效土地租赁合同上，承租人的地上违法搭建物被拆除，出 租人是否应当向承租人承担赔偿责任，赔偿的计算方式如何确定，赔偿 责任如何进行分担。

1.赔还是不赔：一个基本的价值取向问题

（1）驳一种常见的错误观点

一种观点认为出租人无须赔偿，理由在于：第一，建筑物系违法建 筑，且已被拆除，实际上已阻却了出租人基于对土地的权利从而获得地 上建筑物物权的可能性。出租人并未构成不当得利，无须赔偿。第二， 建筑物并非由出租人拆除，出租人未实施侵权行为，不应承担被拆除所





导致的赔偿后果。第三，地上违法建筑物系承租人自行搭建，其应对自 己的违法行为“风险自担”。

本案中，法院认为，对于建筑物赔偿责任的认定并不能简单适
用“不当得利”原则，而应当结合过错责任原则为法理依据。上述观点片 面地强调了出租人因建筑物被拆除而未受益、不构成不当得利，片面地 理解了违法建筑物无法得到物权法保护的法律属性，未从合同法的要义 出发来平衡债的利益，造成了对承租人事实上的不公平，且对于从土地 租赁的源头打击违法用地、违法建筑来说并非有利。

（2）拆违行政行为的合法性不能免除合同责任

“五违四必”工作中，相关行政主体对违法建筑物的违法性认定以及 拆除行为，本质是行政行为，产生的是行政法上的法律后果。拆除违法 建筑行政行为的合法性基础，意指合法的行政主体根据法律授权、经过 合法程序对违法建筑进行拆除，该行政行为合法有效，由此，行政主体 对违法建筑被拆除所带来的相关损失无须承担行政法上及民法上的责
任。但与拆违相关的行政行为与土地租赁合同系两个不同的法律关系， 涉及的当事人不同，产生的法律后果也不同。拆违行为的合法性不能免 除对土地租赁合同项下租赁双方权利义务的法律审视。

（3）出租人的赔偿责任是租赁合同无效的应然逻辑结论

出租人与承租人间的租赁合同因租赁标的物为农用地、用于非农建 设而被确认无效，地上建筑物因违法被拆除而产生损失。对于上述损
失，出租人存在两个维度上的过错：其一，作为出租人，其对租赁合同 无效具有过错；其二，作为土地管理人，其同意承租人在地上进行违法 搭建，对违法建筑物被拆除的损失亦存在过错。





出租人对租赁合同的无效及建筑物的违法，都负有不容推卸的过错 责任，而承租人对于违法搭建的建造是由于其信赖租赁合同有效而付出 的成本，当然属于合同无效的赔偿范围，即缔约过失责任的赔偿范围。

2.赔的是什么：违法建筑赔偿金额的计算依据

（1）建筑物造价费用的三种计算标准

建筑物造价费用计算的常见方法主要有三种类别，分别是现值、造 价费用、残值，所对应的是三种不同的计算标准，即“现存价值审计鉴 定法”“工程造价费用支出法”“支出费用年度分摊法”。

（2）本案的考量：采“支出费用年度分摊法”

以上提及的第一种方法即“现存价值审计鉴定法” ，因便于操作而成 为目前审判实践中较为常用的方法之一，通过审计对现存建筑物根据市 场价格及折旧等因素得出实物的固定价值。但考虑到建设工程的造价随 市场行情变动较大，现存价值可能高于建造时的价值。如果允许承租人 以现存价值作为要求出租人承担赔偿的依据，可能会造成双方利益的不 平衡。故第一种方法并不可取。

对于第二种和第三种方法，其本质差别在于是否将土地租赁合同约 定的租期及已履约租期作为考虑赔偿金额的相关因素。如采取“工程造 价费用支出法” ，则无须将约定租期及已履约租期长短作为考量因素。

本案中，法院认为，承租人在租赁土地上进行搭建是为了实现自己 的使用目的，尤其在地上搭建为非法建筑物的情况下，承租人搭建时即 未将搭建作为永久性建筑予以投资，其必然以在租赁合同期限内折旧完 毕为原则。如土地租赁合同履行期满，搭建作为土地租赁的必要成本摊





销完毕本属租赁双方的合理预期。如土地租赁合同仅履行了部分期限， 则已摊销完毕的搭建部分造价也应当相应扣除。尤其在“五违四必”工作 中，在违法建筑物已被拆除或已被责令拆除的情况下，出租人亦不存在 继续占有、使用承租人的搭建并获得不当得利的可能性，故前期租赁合 同履行过程中的成本已分摊部分应当考虑，故对建筑物建造费用的认定 应当采用“支出费用年度分摊法”。

3.赔偿责任的分担：法官自由裁量背后的心证考量

综合来说，承租人经出租人同意在土地上进行违法搭建的，土地租 赁合同无效，违法搭建被拆除致使承租人产生损失，法院应当根据租赁 双方各自按照导致租赁合同无效、搭建违法建筑的过错程度，结合合同 履行情况、租赁双方收益情况等主客观因素，对建筑物的造价费用在土 地租赁合同双方之间进行合理分摊。具体来说，考虑分配责任比例时， 需要考虑的因素如下。

（1）双方导致土地租赁合同无效的过错程度

从土地租赁合同无效的原因来看，系因出租人所出租土地为农用耕 地，违反《中华人民共和国土地管理法》。出租人是土地的所有权人， 其对土地的性质理应清楚且明知，其将土地出租用于非农建设，偏离了 出租人占有、使用、处分土地的合法边界，故出租人应对土地租赁合同 无效承担主要过错责任。

与此同时，承租人在订立土地租赁合同时应当负有遵守法律、行政 法规的法定义务，对其所承租的土地应当尽到审查义务，审慎判断其将 所承租的土地用于非农建设的民事行为是否符合法律和行政法规的强制 性规定。因此，承租人对于土地租赁合同无效亦存在相当的过错。





（2）双方导致地上搭建违法的过错程度

如果说在第一个过错维度即导致土地租赁合同无效的过错程度上， 一般而言出租人的过错程度更大的话；对于第二个维度即导致地上搭建 违法的过错程度上，一般认为承租人的过错程度更大。违法建筑物系承 租人违反法律规定而擅自建造的，此后建筑物由承租人自行使用并收
益，其应当承担主要过错责任。

但需要说明的是，由于租赁土地为农用地的本质属性，在农用地获 得转性之前，地上建筑物“天然地”不可能获得合法建筑物审批手续，承 租人对此负有不容推卸的过错责任。土地出租人未对土地尽管理职责， 默示甚至同意违法建筑的建造，必然应当负有相应的过错责任。

（3）双方因履行土地租赁合同的收益情况

在土地租赁合同中，承租人“凭空”在土地上搭建房屋后再行转租或 经营收益，其对外经营的收益以及对外转租的基础已非出租人依据缔约 时土地现状可以预期的，且违章房屋用于转租或经营所得收益的金额一 般远高于普通房屋租赁合同中承租人的租金收益，也远高于土地出租人 所收取的土地租金。在承租人基于无效租赁合同要求出租人进行赔偿的 情况下，对于赔偿金额的确定标准应当将目光移到违法建筑物之上，在 更全局的角度进行评价，将双方履行无效合同的收益部分（即出租人收 益的金额、承租人基于违法建筑所获得的包括经营收益及转租收益等在 内的金额）一并纳入法院酌定赔偿金额的考虑范围，将有效避免租赁合 同双方权利义务的失衡，实现实质上的公平，也有利于在民事责任分配 中形成正确的社会价值导向。

编写人：上海市宝山区人民法院 蒋梦娴