——黄某诉北京居然安康超市有限责任公司劳动争议案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2018）京02民终2882号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷
3. 当事人
原告（上诉人）：黄某
被告（被上诉人）：北京居然安康超市有限责任公司（以下简称居 然安康公司）
【基本案情】
黄某原系居然安康公司美食总监，双方签订了期限为2017年4月10 日至2022年4月9日的劳动合同，试用期为2017年4月10日至2017年10月9 日。2017年8月15日，居然安康公司通知黄某解除劳动合同。
关于劳动合同的解除，黄某主张因居然安康公司不满其工作业绩， 于2017年8月15日将其辞退，提交劳动合同、试用期员工辞退通知书
等。劳动合同载明：“甲方：居然安康公司… … 乙方：黄某… … 乙方有 下列情形之一的，甲方可以提前解除本合同，不需支付乙方任何补偿
金… …违反《考勤管理办法》达到辞退条件的… …”试用期员工辞退通 知书载明，“黄先生：试用期间发现你不能胜任本职工作，未能完成入 职时签订的KPI考核指标且差距较大。根据劳动合同法第三十九条第一 项规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以予以辞
退。且根据你在2017年7月的出勤情况，有多次无故旷工行为。按照公 司相关规定及劳动合同法规定，单位有权无条件解除劳动合同… …居然 安康公司，2017年8月15日”。
居然安康公司主张黄某的离职原因为2017年7月存在旷工以及不能 胜任本职工作情况，据此与黄某解除劳动合同，并提交2017年4月12日 至7月31日考勤记录、薪酬与绩效考核确认书、《考勤管理办法》、
2017年7月工资表等予以证明。考勤记录未显示黄某2017年7月3日、4
日、18日考勤情况，7月5日、7日、10日12日至14日、17日、21日、24 日至28日未显示黄某下班考勤记录。考勤管理办法部分内容载明：公司 员工上下班实行指纹打卡，未打卡者按旷工处理… …年内累计迟到及早 退达3次者或旷工1次者，公司予以辞退并解除劳动关系。7月工资表显 示黄某试用期工资40040元，缺勤扣款30735.66元，实发金额4440.22
元。黄某主张未见过《考勤管理办法》，2017年7月部分未显示出勤情 况或出勤半天的原因为单位安排其出外勤办理业务；对2017年7月工资 表中缺勤扣款其不予认可，实发金额其已收到。公司主张未安排黄某7 月出外勤办理业务。
后黄某提起仲裁，要求公司支付解除劳动合同经济补偿等未获支 持，其不服并就此起诉至法院。
【案件焦点】
以旷工为由解除劳动合同的合法性问题。具体而言，即在判断用人 单位以旷工为由解除劳动合同是否合法时应当考虑哪些因素。
【法院裁判要旨】
北京市丰台区人民法院经审理认为：黄某就其2017年7月单位多次 安排其出外勤办理业务、未见过单位《考勤管理办法》的主张，未提交 相关证据加以证明，难以采信。依据劳动合同载明内容，对居然安康公 司提交的《考勤管理办法》的真实性予以采信。依据《考勤管理办法》 载明内容，结合黄某2017年7月考勤记录，居然安康公司依据《考勤管 理办法》与黄某解除劳动合同，并无不妥。黄某主张居然安康公司支付 其解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七
条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪休 假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规 定，判决如下：
一、居然安康公司于判决生效之日起七日内支付黄某未休年休假工 资11045.51元；
二、驳回黄某其他诉讼请求。
黄某不服，提起上诉，请求改判支持其一审诉讼请求。北京市第二 中级人民法院经审理认为：双方对黄某在职期间的出勤记录以及2017年 5月、6月的考勤异常审批均无异议，应予采信。依据黄某5月、6月的出 勤记录与考勤异常审批，其在5月、6月中每月均存在超过10天的考勤异 常情形，居然安康公司也以审批方式在月末予以认可，说明因开展业务 需要每月10次以上的异常考勤情形属于黄某的正常工作状态。在黄某
2017年7月的考勤记录与此之前的出勤情况并无明显差异的情况下，居 然安康公司以黄某多次无故旷工为由解除劳动合同，属违法解除，应支 付违法解除劳动合同赔偿金。二审法院对此予以改判。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十
条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十 七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规
定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初29711号民事 判决第一项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初29711号民事 判决第二项；
三、居然安康公司于本判决生效之日起七日内支付黄某违法解除劳 动合同赔偿金40040元；
四、居然安康公司于本判决生效之日起七日内支付黄某2017年7月1 日至2017年7月31日的工资差额30000元；
五、驳回黄某其他诉讼请求。
【法官后语】
本案中，一审、二审法院均注意到居然安康公司与黄某对2017年7 月考勤记录的真实性不持异议，但得出了相反的结论。一审法院从表面 上的“旷工”入手，依据黄某认可真实性的劳动合同内容而采信了《考勤 管理办法》，从而将2017年7月十余天未显示考勤情况的举证责任分配 给了黄某，而黄某作为劳动者难以就缺勤这一否定性事实充分举证，导
致一审法院认为黄某符合《考勤管理办法》所规定的旷工情形，进而认 定居然安康公司以旷工为由解除与黄某的劳动合同合法。二审法院则
从“未显示考勤情况”这一事实入手，通过对比2017年7月之前的2017年5 月、6月考勤情况，力求还原真相。通过分析该三个月的考勤情况，发 现黄某每月均存在十余天的考勤异常情形，5月、6月均是在月末提交当 月的异常考勤申请，且居然安康公司均予以批准。在2017年7月的考勤 记录与此之前的出勤情况并无明显差异的情况下，居然安康公司仅以其 未同意当月的异常考勤申请即主张黄某构成了多次无故旷工，难以令人 信服。
劳动合同的解除是用人单位和劳动者在劳动合同履行中的重大事
项，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，应当具备充分理由， 且符合法律规定。本案中，居然安康公司主张黄某在2017年7月存在多 次无故旷工行为，并据此解除了双方之间的劳动关系，居然安康公司应 当提供充分证据予以证明，否则其应当承担不利后果。通过上述分析， 居然安康公司主张黄某存在旷工行为，未能提交充分证据予以证明，未 能就其公司以旷工为由解除与黄某的劳动合同的合法性作出合理解释， 故二审法院认定该解除行为违法，并判令居然安康公司支付黄某违法解 除劳动合同赔偿金。
通过对本案的分析，应当对以旷工为由解除劳动合同的合法性判断 问题予以重视，对于旷工的认定应当全面考虑。即使考勤记录存在多处 异常，也不必然认定为旷工，应结合劳动者出勤规律及用人单位审批规 律综合认定；反之，即便劳动规章制度未规定旷工多日的法律后果，劳 动者亦应遵守该项社会公众认可并接受的劳动纪律，不能仅以制定或送 达程序存在瑕疵为抗辩理由。总之，在判断用人单位以旷工为由与劳动 者解除劳动合同是否合法时，对于旷工的认定应当全面考虑，可结合以
下几方面因素综合判断：一是劳动者的岗位特点及出勤规律。1.劳动者 的岗位是否能够做到每天按时出勤，如医药、保险等行业的销售人员， 家具、家电安装工人，售后维修人员，需经常出差的人员等不具备每天 按时出勤的条件；2.发生劳动争议之前，劳动者每月的出勤情况是否基 本一致，是每月都有大致相当的天数缺勤，还是劳动关系的最后一段时 间出勤情况突然变差，对于旷工的认定可能得出不同的结论。二是劳动 规章制度的制定或送达程序应当完备，但是对于较为严重的旷工行为， 即便用人单位的劳动规章制度未明确规定旷工多日的法律后果，或者该 规章制度的制定和送达程序有一定瑕疵，按照用人单位的工作时间要求 到岗工作作为社会公众所认可的基本劳动纪律，也应当被劳动者所遵
守，劳动者严重违反的，用人单位据此解除劳动合同的决定并无不妥， 不宜认定为违法解除。
编写人：北京市第二中级人民法院 金铭
