——某支行诉徐某甲等金融借款合同案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10民终1011号民事判决书 2.案由：金融借款合同纠纷
3. 当事人

原告（上诉人）：某支行

被告（被上诉人）：徐某甲、徐某乙、某公司 【基本案情】
被告徐某甲、徐某乙系夫妻关系。因购房所需，被告徐某甲于2014 年2月14日同原告签订个人住房借款合同。合同中约定借款金额为75万 元，借款期限为2014年2月25日至2034年2月25日，利息为基准利率上浮 0% ，逾期利率为借款利率上浮50% ，还款方法为等额本息还款方法，每 月还款一次。贷款担保方式为被告徐某甲、徐某乙以合同项下房产提供 抵押担保（并办了抵押预告登记手续）。合同还约定被告方未按时足额 支付借款本息的，则构成违约，原告可提前收回贷款，并要求被告承担





实现债权费用（含律师费）。2013年12月10日，原告与被告某公司签订 借款最高额保证合同，合同约定自2013年12月10日至2015年12月31日购 置坐落于“宏丰·丰南花苑”项目之所属住房、商业用房向原告贷款，被 告某公司为原告所享有的全部债权提供连带保证责任。被告徐某乙签署 了还款承诺书， 自愿为被告徐某甲同原告之间签订的个人住房贷款承担 共同还款责任。在合同签订后，原告依约发放了贷款，但被告徐某甲从 2017年8月之后再无还款，原告催讨无果，从被告某公司保证金账户扣 款30169.75元。

【案件焦点】

抵押权预告登记是否具有顺位优先效力，即抵押权预告登记权利人 是否享有优先受偿权。

【法院裁判要旨】

浙江省台州市天台县人民法院经审理认为：依法成立的合同受法律 保护。现被告徐某甲未按约定偿还借款本息，已经构成违约，故对原告 要求被告徐某甲按照合同约定提前偿还借款本息并解除合同的诉讼请
求，依法予以支持。被告徐某乙对被告徐某甲上述款项承担共同还款责 任。被告某公司对上述款项承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国 物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法应当登 记的， 自记载于不动产登记簿时发生效力，本案涉及的房产仅办理了预 告登记手续，尚未发生物权变动效力，故原告要求对上述房产行使抵押 权，缺乏依据，依法不予支持。浙江省台州市天台县人民法院判决：

一、解除原告某支行与被告徐某甲于2014年2月25日签订的《中国 建设银行个人住房（商业用房）借款合同》；





二、限被告徐某甲、徐某乙于本判决生效之日起十日内偿还原告某 支行借款本金662339.77元并支付利息（利息按照合同约定的利率计算 至本判决履行完毕之日止）；

三、限被告徐某甲、徐某乙于本判决生效之日起十日内支付原告某 支行律师代理费13028元；

四、由被告某公司对上述第一项、第二项款项承担连带清偿责任；

五、驳回原告某支行的其他诉讼请求。

宣判后，原告某支行不服一审判决，提起上诉。

浙江省台州市中级人民法院经审理认为：涉案各方当事人签订的合 同合法有效，各方应按约履行。双方争议的是上诉人对预告抵押登记的 商品房是否享有优先受偿权问题。依照《中华人民共和国物权法》的规 定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，属于债权保全措施，具有 排除他人处分标的物的物权效力，预告登记后，在债权消灭或者自能够 进行不动产登记之日起三个月内未申请正式登记，预告登记失效。但
是，涉案商品房抵押权预告登记后，抵押权客观上无法依登记而设立， 原因在于被上诉人徐某甲尚未办理房屋所有权证，上诉人无过错，被上 诉人徐某甲的原因不能归责于上诉人的意思表示或是上诉人存在怠于办 理抵押登记行为。在此情形下，如不赋予上诉人对涉案商品房享有优先 受偿权，将被上诉人徐某甲的违约结果转为由守约方即本案上诉人承
担，有违合同诚信、公平原则，不符合《中华人民共和国物权法》立法 旨意。预抵押登记虽非正式设立抵押权，但系给予被登记的债权请求权 以物权效力，上诉人的请求权具有物权的效力，即具有对世及排他的权 力，因而对预告登记抵押物享有优先受偿权。上诉人主张其对坐落于天





台县福溪街道下余村丰南花苑1幢3单元××室房屋折价或者拍卖、变卖价 款享有优先受偿权成立，法院予以支持。原判认定事实清楚，证据充
分，程序合法，但判决不当，法院予以纠正。浙江省台州市中级人民法 院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，
《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第二十条、第二十八条 的规定，判决：

一、维持浙江省天台县人民法院（2018）浙1023民初648号民事判 决主文第一项、第二项、第三项和第四项；

二、撤销浙江省天台县人民法院（2018）浙1023民初648号民事判 决主文第五项；

三、上诉人某支行在本判决第二项、第三项及本案一、二审诉讼费 范围内，对被上诉人徐某甲所有的坐落于天台县福溪街道下余村丰南花 苑1幢3单元××室的房屋（以天房预2014字第××号预告登记的证明为
准）以该财产折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。 【法官后语】
本案的主要争议焦点为抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿
权。由于我国法律未作明文规定，无论是学理上还是在司法实践中，争 议较大，各地裁判尺度不一。主要形成以下两种观点：

一种观点认为：预抵押登记的商品房已具备交易条件，银行对预告 登记不能转为本登记不存在过错，能够享有抵押房屋的优先受偿权。另 一种观点认为：预告登记不是正式登记，银行不能对该预售商品房行使 抵押权。





笔者赞同第一种观点：

一、抵押权预告登记具有债权物权化属性

《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或 者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记 机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该 不动产的，不发生物权效力。抵押权预告登记的目的是实现物权（抵押 权）为内容的请求权，并不产生物权（抵押权）变动的效果，因此，抵 押权预告登记具有债权属性。同时，抵押权预告登记采用的方式是不动 产物权变动所特有的登记公示，明确地记载抵押权预告登记权利人将享 有房屋抵押权，且具有不动产物权所特有的排除他人处分该不动产的对 抗效力，抵押权预告登记同时具有物权属性。

二、抵押权预告登记具有顺位效力

预告登记本身具有物权属性，但在特定条件下，如抵押人怠于办理 抵押登记手续，可赋予预告抵押权人优先权。抵押权预告登记虽非转化 为本登记直接产生实现物权效果，但预告登记本身具有公示效力，第三 人通过登记知悉不动产将来设立抵押权的可能，故已具备一定的公示外 观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，不违反物权公示 要求；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题 的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被告查封的办理了受让 物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民依法予支
持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予以支
持。”从该规定明确预告登记可以对抗法院的强制执行，故此，可以推 演出抵押权预告登记同样具有顺位优先的效力。由于抵押义务人的过
错，怠于办理本登记，造成抵押权登记客观上无法办理，如将该法律后





果责成权利人承担，显然有违合同诚信原则，不利于市场交易安全。故 如购房人怠于办理登记，本质上属于其为自己利益阻却条件成就，参照 附条件民事法律行为的规定，视为条件成就，即债权人行使优先受偿权 条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。

三、赋予预告抵押登记优先效力有利于平衡各方利益

我国目前建立起了商品房预售制度，在涉预购商品房抵押有以下几 个重要环节，从抵押权预告登记到正式办理本登记手续，流程较多且存 在诸多风险，如开发商的原因造成商品房无法竣工验收、无办理或怠于 办理首次登记，或购房人的原因不办理产权登记手续或拒绝协助办理抵 押权登记等情况，上述不确定原因均非抵押权人所能左右。在预告商品 房预告抵押登记权利人承受如此巨大风险的情况下，简单地以预告抵押 登记未能推进至本登记为由否定权利人享有预告抵押登记财产优先受偿 权，有悖于公平原则。故在具体司法裁判中，我们应公平合理分配风
险，平衡各方利益。

编写人：浙江省台州市天台县人民法院 陈中云