——某银行诉刘吉某等金融借款合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
福建省福州市连江县人民法院(2021)闽0122民初3611号民事判决书
2.案由：金融借款合同纠纷
3.当事人
原告：某银行
被告：刘吉某、冯文某、松某公司
一、金融借款合同纠纷 33
【基本案情】
2015年1月5日，某银行(贷款人、抵押权人)与刘吉某(借款人、抵押 人)、冯文某(抵押人)、松某公司(保证人)签订了一份《个人购房借款/担 保合同》,约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款 40万元；本合同项下贷款用于购买某房产；本笔贷款的担保方式为保证、抵 押；贷款期限120个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准。借款凭证为本 合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；还款方式为按月等额本息还款； 借款人未按合同约定日期(包括被宣布提前到期)偿还的贷款，贷款人有权按 罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息 利率按在贷款利率基础上加收50%确定；保证人承担阶段性连带责任，保证人 对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现 债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；借款人连续三个月 或累计六次未按时足额偿还贷款本息，构成借款人违约，贷款人有权解除本合 同，有权要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失等。刘吉某、冯文某自 愿提供某房产作为抵押担保；抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利 息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他 应付费用。
2015年1月12日，某银行办理了预售商品房预告登记。2015年1月27 日，某银行向刘吉某指定交易账户发放贷款40万元，借款执行年利率6.15%。 借款后刘吉某多次逾期，故某银行起诉至法院，请求法院判令解除借款担保合 同；刘吉某、冯文某共同归还尚欠款项；松某公司承担连带清偿责任；以及在 刘吉某、冯文某拒不协助办理抵押登记情况下对抵押房产折价或拍卖、变卖所 得款优先受偿。
另查明，1.案涉房产于2017年4月13日办理了首次登记。2.2014年12 月25日，冯文某向某银行出具《共同还款确认书》,确认自愿为上述借款承担 共同还款责任。
34 中国法院2023年度案例 ·金融纠纷
【案件焦点】
不动产抵押预告登记效力的认定，应以不动产是否已经办理首次登记为判 断要件，从而区分抵押权预告的法律效果，以及明确开发商承担的责任范围。
【法院裁判要旨】
福建省福州市连江县人民法院经审理认为：某银行与刘吉某、冯文某、松 某公司之间成立的《个人购房借款/担保合同》,没有违反法律、法规禁止性规 定，系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，依法予以保护。某银行依 约向刘吉某指定交易账户发放贷款，刘吉某未按合同约定还款，已构成违约。 虽然本案双方合同约定还款期限尚未到期，但是由于刘吉某违约，某银行有权 依据约定解除合同，故某银行主张依法解除合同，理由充分，依法予以支持。 冯文某向某银行出具《共同还款确认书》,故某银行主张刘吉某、冯文某共同 偿还借款本金188094.22元及利息(含罚息、复利),理由充分，依法予以支 持。刘吉某、冯文某自愿以某房产为本合同项下所有债务提供抵押担保并办理 了抵押预告登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有 关担保制度的解释》第五十二条第一款的规定：“当事人办理抵押预告登记后， 预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿……经审查已经办理建筑物所有权首 次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵 押权自预告登记之日起设立。”现案涉房屋已于2015年1月12日完成首次登 记，且不存在预告登记失效的情形，故某银行对案涉房屋的抵押权于预告抵押 登记之日起即设立，某银行主张对抵押房产折价或拍卖、变卖所得款优先受偿， 理由充分，依法予以支持。
关于松某公司的保证担保责任是否应当免除的问题。案涉《按揭贷款业务 合作协议》《个人购房借款/担保合同》签订于《最高人民法院关于适用〈中华 人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》施行前，此时关于抵押权预告登记 是否具备抵押权正式登记的效力以及抵押权的设立时间问题，法律没有明确规 定。银行为保障其权利，通常会在按揭贷款合同中约定开发商的阶段性保证截 止至诉争房产的抵押登记手续办理完毕之日，其合同目的在于督促开发商尽早
一、金融借款合同纠纷 35
履行办理产权初始登记的义务，以便银行的抵押权可以尽早设立，抵押权设立 后，银行依法享有对房产处置价款的优先权，开发商的阶段性保证责任也因此 免除。即开发商的保证担保与诉争房产的抵押担保应当是非此即彼的关系。现 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解 释》第五十二条之规定，某银行的抵押权自预告登记之日起设立，其对案涉房 屋处置所得价款享有优先受偿权，签订合同的目的已经实现。此时，因买受人 刘吉某怠于履行办证义务而让开发商继续承担担保责任，与合同目的不符，也 加重了开发商的保证责任，有违公平。故松某公司的连带担保责任应予以免除。
福建省连江县人民法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、 第二百二十一条、第四百一十条、第五百六十二条、第五百七十七条、第六百六 十七条、第六百七十六条、第一千零六十四条第一款的规定，作出如下判决：
一、解除某银行与刘吉某、冯文某、松某公司签订的《个人购房借款/担 保合同》;
二、刘吉某、冯文某应在本判决生效之日起十日内归还某银行借款本金 188094.22元，并支付利息(包括罚息、复利，自2020年6月30日起至款项还 清之日止，按双方合同约定计算，已归还的利息2559.85元应当予以扣除);
三、某银行对刘吉某、冯文某名下抵押房产拍卖、变卖所得价款，在本判 决第二项所确定的债务范围内享有优先受偿权；
四、驳回某银行其他诉讼请求。
判决后，双方当事人均未上诉，本判决现已生效。
【法官后语】
抵押权预告登记也称预登记，是指在抵押登记暂时无法办理时当事人为确 保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记。在预售商品房抵押中，贷款发放时 商品房尚未竣工交付，通常无法办理正式抵押登记，只能办理预告登记，因此， 抵押权人享有的抵押权只是一种期待权，该预告登记并未使银行获得现实的抵 押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排 他性保全。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制
36 中国法院2023年度案例 ·金融纠纷
度的解释》施行前，此时关于抵押权预告登记是否具备抵押权正式登记的效力 以及抵押权的设立时间问题，法律没有明确规定，实践中对于不动产抵押权预 告登记是否具有优先受偿效力、开发商承担的保证担保责任是否应当免除的问 题，也存在不同观点。
《中华人民共和国民法典》第二百二十一条与《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规范了抵押权预 告登记与抵押权登记之间的衔接与关系。以预售商品房是否办理了建筑物所有 权首次登记为判断要件，即房地产开发商在建筑物竣工验收后就建筑物所有权 办理的首次登记，将抵押权预告登记的法律效果进行区分。对于商品房已经办 理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支 持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立，抵押权预告登记具有抵押权设 立的效果，预告登记权利人可享有优先受偿的权利。
本案中，首先审查抵押财产是否为建筑物所有权首次登记。案涉房产已于 2017年4月13日办理了首次登记。
其次审查是否存在抵押权预告登记失效的情形。《中华人民共和国民法典》 第二百二十一条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登 记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。“能够进行不动产登记”是指 具备了办理抵押登记的条件，但实践中一般只有房地产开发商明确知情，抵押 人及其权利人可能并不知情，因此在认定预告登记时，应以抵押人或权利人主 观上知道或者应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90日的起点。本案某银 行因借款人不按期履行还款义务而诉至法院，经法院审查，债权依法成立。刘 吉某、冯文某未到庭参加诉讼，案涉房产只是登记在开发商名下，还未转移登 记至借款人刘吉某名下，故权利人还无法办理正式的抵押权登记。由此认定该 案不存在抵押权预告登记失效的情形。
最后审查松某公司的保证担保责任是否应当免除的问题。根据合同约定， 松某公司提供阶段性保证责任，即其仅在双方签订借款合同之日起至诉争房产 的抵押登记手续办理完毕之日止，其合同目的在于督促开发商尽早履行办理产
一、金融借款合同纠纷
37
权初始登记的义务，以便银行的抵押权可以尽早设立，抵押权设立后，银行依 法享有对房产处置价款的优先权，开发商的阶段性保证责任也因此免除。即开 发商的保证担保与诉争房产的抵押担保应当是非此即彼的关系。某银行的抵押 权自预告登记之日起设立，其有权以案涉房屋处置所得价款优先受偿债权，签 订合同的目的已经实现。此时，因买受人刘吉某怠于履行办证义务而让开发商 继续承担担保责任，与合同目的不符，也加重了开发商的保证责任，有违公平。 故松某公司的连带清偿责任应予以免除。
借款合同制度是实现资本市场繁荣不可或缺的重要手段，担保制度则是市 场交易活动得以高效、便捷、安全运行的重要保证。抵押担保作为金融借款合 同中常用的担保方式之一，抵押权是否能够成立并生效，抵押担保能否真正发 挥其担保债权实现的作用，已成为金融审判实践中需要高度关注的问题。同时， 明确开发商的保证责任范围，也能够使双方均对预抵押登记行为存在合理预期， 也是依法平等保护市场主体、优化营商环境的必然要求。
编写人：福建省福州市连江县人民法院吴婷艳
