——陶某诉尹某霖监护权案【案件基本信息】
1.裁判书字号
云南省昆明市中级人民法院(2019)云01民终2092号民事裁定书
2.案由：监护权纠纷 3.当事人
原告(上诉人):陶某
被告(被上诉人):尹某霖
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【基本案情】
原告陶某与被告尹某霖于2009年7月9日登记结婚，婚后经美国加利福尼亚 州托伦斯奇迹宝宝公司介绍及安排，陶某与尹某霖于2012年1月24日作为“受助 父母”一方签署《卵子捐赠合同》,约定由卵子捐赠人提取的卵子与“受助父亲” 的精子用于试管内受精；2012年1月23日陶某与尹某霖作为“受助父母”一方签 署《妊娠亲子协议》,约定由代孕人替“受助父母”怀上孩子；10月31日，三胞 胎陶某量、陶某杰、陶某闰出生，并获加利福尼亚州圣贝纳迪诺县公共卫生局颁发 的加利福尼亚州出生证明。2014年4月25日陶某与尹某霖在云南省昆明市五华区 民政局办理协议离婚，在离婚协议中双方约定陶某量、陶某杰、陶某闰由陶某抚 养，尹某霖不支付抚养费用。
离婚后，陶某认为陶某量、陶某杰、陶某闰系美国国籍，护照需要法定监护人 也即陶某与尹某霖签字配合办理换证，但在原告多次通知被告尹某霖配合办理时， 尹某霖以各种理由拖延办理，导致婚生子陶某量、陶某杰、陶某闰的护照过期，目 前出行、旅游严重受阻亦无法正常到国外接受教育，故向原审法院提出如下诉讼请 求：判令被告尹某霖配合办理其婚生子陶某量、陶某杰、陶某闰的护照签字换证手 续，履行监护人义务。
【案件焦点】
尹某霖是否与陶某量、陶某杰、陶某闰形成自然血亲或拟制血亲的母子关系。
【法院裁判要旨】
被告尹某霖是否与陶某量、陶某杰、陶某闰形成自然血亲的母子关系?
1.原被告双方均认可本案所涉的三个孩子为第三人捐赠卵子通过人工辅助生 殖技术代孕出生，被告尹某霖并非三个孩子的“基因母亲”,也非三个孩子的“孕 生母亲”。
2.美国加利福尼亚州圣贝纳迪诺县高级法院作出案卷号为FAMVS1202119 的亲 子关系判决依托于《妊娠亲子协议》,一审法院认为本案中的《妊娠亲子协议》及 美国加利福尼亚州圣贝纳迪诺县高级法院作出案卷号为FAMVS1202119 的亲子关系 判决无法赋予被告尹某霖母亲身份及其与陶某量、陶某杰、陶某闰的母子关系，理 由为：第一，依据《中华人民共和国民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，
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不得违反法律，不得违背公序良俗”,《中华人民共和国民法通则》第六条“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”及第七条“民事活动应 当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩 序”。现行法律未明确规定禁止“代孕”行为，但对于实施人类辅助生殖技术，原 卫生部出台《人类精子库管理办法》第三条规定“精子的采集和提供应当遵守当 事人自愿和符合社会伦理原则。任何单位和个人不得以营利为目的进行精子的采集 与提供活动”,《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“禁止以任何形式买卖 配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”,《人类辅 助生殖技术和人类精子库伦理原则》中第(三)项保护后代原则第四条规定“医 务人员不得对近亲间及任何不符合伦理、道德原则的精子和卵子实施人类辅助生殖
技术”,第五条规定“医务人员不得实施代孕技术”。以上行政规章虽无法直接作 为确认“代孕”的法律依据，但国家及实施辅助生殖技术的行业有其鲜明的禁止立 场，明确禁止通过代孕技术而由婚姻共同体之外的第三人完成有偿代孕的过程。第 二，“代孕协议”以协议方式将女性的子宫通过有偿代孕协议确定为为委托代孕人 提供生育服务的工具，是对女性最基本尊严以及社会伦理、道德等公共利益和秩序 的严重违反，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条“外国法 律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”,美 国加利福尼亚州圣贝纳迪诺县高级法院作出案卷号为FAMVS1202119 的亲子关系判 决认为被告尹某霖作为三名孩子“合法自然母亲”,一审法院依法不予认可。综上， 一审法院认为被告尹某霖未与陶某量、陶某杰、陶某闰形成自然血亲的母子关系。
被告尹某霖是否与陶某量、陶某杰、陶某闰形成拟制血亲的母子关系?在我国 法律规定的父母子女关系中，除自然血亲关系外还包含拟制血亲关系，即养父母子 女关系和有抚养关系的继父母子女关系。
1.被告尹某霖未与陶某量、陶某杰、陶某闰形成事实收养关系。《中华人民共 和国收养法》第十五条规定“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关 系自登记之日起成立”。本案中没有证据证实被告尹某霖与陶某量、陶某杰、陶某 闰具备形成收养关系法定条件的相关事实，一审法院认为本案不存在合法的养父母 子女关系。
2. 被告尹某霖未与陶某量、陶某杰、陶某闰形成继父母子女关系。继父母子
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女间的权利义务关系，既不同于生父母子女关系，也不同于养父母子女关系；生父 母子女之间的权利义务是无条件的，源于自然血亲产生；养父母子女之间的权利义 务取决于收养关系是否合法有效，而继父母子女之间的权利义务依据《中华人民共 和国婚姻法》第二十七条第二款规定产生，即继父母子女关系适用《中华人民共和 国婚姻法》第二十一条的规定，继父母与继子女之间只有存在事实上的“抚养教 育”关系，才能具备为法律所认可的继父母子女关系，即需要通过继父母是否为继 子女给付了经济上的抚养支出、是否存在共同生活的事实、继父母对继子女的抚养 是否在时间上满足了持续性的要求以及继父母在主观上是否具有抚养继子女的意愿 等方面综合予以判断。本案中，2012年10月31日三个孩子在美国加利福尼亚州出 生，原告陶某与被告尹某霖于2014年4月25日协议离婚，离婚协议约定三个孩子 由原告陶某抚养，被告尹某霖不支付抚养费用，离婚后被告尹某霖未对三个孩子进 行过探望。结合以上案件事实，一审法院认为被告尹某霖与三个孩子共同生活的时 间较短，其主观上也没有抚养三个孩子的意愿，故被告尹某霖未与陶某量、陶某 杰、陶某闰形成继父母子女关系。综上，一审法院认为，因被告尹某霖未与陶某 量、陶某杰、陶某闰形成母子关系，故对于原告要求判令被告尹某霖配合办理其婚 生子陶某量、陶某杰、陶某闰的护照签字换证手续，履行监护人义务的诉讼请求， 一审法院不予支持。应当说明的是，一审法院在审理过程中查阅了相关资料并了解 了国际社会对于跨国代孕的最新发展动态，对于跨国代孕所引发的纠纷，不同国家 在案件裁判结果上存在巨大分歧，本案的审理立足于我国法律、社会伦理道德及国 家政策，并非对联合国《儿童权利公约》所确立的儿童最大利益原则的放弃，本案 所涉三名具有美国国籍的跨国代孕孩子享有不可剥夺的生存权和发展权。
一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第二十六条第一款、第二 十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条及《中华人民共和国 民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：驳回原告陶某的全部诉 讼请求。
一审判决宣判后，陶某不服，向本院提起上诉。双方当事人对一审判决认定的 法律事实无异议，本院予以确认。二审在查明案件事实及审阅证据后，组织双方当 事人进行调解，并向上诉人释法，后上诉人陶某向本院申请撤回上诉。本院依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，裁定：
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准许上诉人陶某撤回上诉。
一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
【法官后语】
我国2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定医疗技术人员不得 实施代孕技术，否则将根据本法第二十二条规定对其有关主管人员进行行政处分，构 成犯罪的，依法追究刑事责任；2003年公布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理 原则》也体现了我国对代孕的零容忍立场，其中基于社会公益原则，规定了医务人员 必须严格执行国家人口和计划生育政策，不得对不符合条件的人员实施新型辅助生殖 手术。2015年，包括国家卫生和计划生育委员会在内的12个部门联合制定从2015年 4月至12月底开展全国性的代孕打击行动更是表明了我国绝对禁止代孕的态度。但由 于以上法规只明确禁止了医疗机构和医务人员实施代孕，导致代孕的地下产业链不断 发展，更有财力雄厚者寻求跨国代孕，严重影响了社会秩序。代孕导致了夫妻关系、 父母身份、性别关系等发生转变，因此形成了更为复杂的自然亲子关系，也引发了很 多纠纷。在我们此前听闻的案例中，多数争议是当事人争抢代孕儿童的监护权，那 么如果出现了当事人不要代孕儿童的监护权或者跨国法律冲突应当如何处理。
本案中的三胞胎孩子是用原告陶某的精子和捐赠卵子通过试管授精形成胚胎后移 植至代孕人的子宫后孕育出生的，也是我们平常所说的代孕宝宝，但三个代孕宝宝是 在美国经《代孕协议》产生，通过美国加利福尼亚州圣贝纳迪诺县高级法院制作的法 院文书确定了一定的亲权，并且依据美国法律取得了美国国籍，那么似乎可以理解为 三个宝宝是合法代孕产生的，但有关亲权能否就得到保障?本案双方当事人的争议实 质并不是要获得代孕宝宝的监护权，而是原告要求被告行使监护权，即陶某量、陶某 杰、陶某闰虽系美国国籍，但出生后一直在中国生活，他们所取得的美国护照有效期 为五年，现需要法定监护人也即原告陶某与被告尹某霖签字配合办理换证。但被告尹 某霖认为三个代孕宝宝系由原告陶某提供精子，通过在美国购买卵子，协议委托他人 代孕产生，现被告和原告已经离婚，尹某霖既不是孩子的生理母亲也没有和孩子形成 事实上的抚养关系，所以不愿意协助配合办理换证。也就是说被告尹某霖与三个孩子 没有亲缘联系，也没有抚育三个孩子的愿望和要求。在实际生活中，很多夫妻离婚后 形同陌路，甚至似仇敌，所以被告不愿意协助三个孩子更换护照的抗辩，不论从法
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理上还是情理上都是说得通的，一审判决也对此进行了详细阐述。
我国目前尚未出台专门针对跨国代孕的法律，在实际案例中，主要是依据其他 法律法规来对代孕产生的亲权进行调整，这在司法实践中也是一个难点。在此前的 案例中，无论代孕行为是否合法，我们都是采取保护代孕儿童的态度，也就是儿童 利益最大化原则，这在之前的上海、无锡代孕案例中都有体现。但在本案中如果采 用儿童利益最大化就意味着被告的合法权益受到了侵犯，用法律强制被告为人母亲 势必成为勉为其难之举。此外，陶某量、陶某杰、陶某闰系美国国籍，由美国法院 确定的亲权是否和我国法律存在冲突也是应当考虑的。解决跨国代孕中的法律冲突 主要有两种方法。第一种是直接方法，即通过各国的国内实体法或是双边、多边国 际公约直接调整跨国代孕涉及的各方当事人的权利义务。但此方法的适用领域有 限，尤其是跨国代孕带有人身性质，因不同国家的历史传统不同，很难在此方面达 成共识。第二种方法是间接方法，即通过冲突规范的指引来确定调整涉外民事法律 关系的实体法，而不是直接规定权利义务等。本案一审、二审在实体审理上均是采 用第二种方法，即并非对《儿童权利公约》所确立的儿童最大利益原则的放弃，但 同时兼顾保护我国公民的合法利益。因此，代孕儿童虽然和其他儿童一样有不可剥 夺的生存和发展权利，但并不是通过“合法”的跨国代孕就能够避免诸多是非，或 许不让一个幼小的生命从出生就融入争议与纠纷才是儿童最大利益原则。
编写人：云南省昆明市中级人民法院 李城橙
