——合作开发合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应认定为房屋租赁合同。标签：房屋租赁|预租合同|合作开发|合同性质案情简介：1997年，部队与张某签订合同，约定张某投资建设部队划拨土地上立项的商业大厦。大厦建成后产权归部队所有，张某租用该大厦12年，每年交纳租金82万元。1998年，大厦竣工，张某承租经营。2003年，因张某拖欠房屋租金，部队诉请解除与张某所签合同，张某反诉部队返还投资款。法院认为：(①认定合同性质应探求合同当事人意思表示和缔约目的。从双方合同约定内容看，张某签约真实意思表示并非与土地使用权人就合作进行利益分配，而是在一定期限内租赁建成后房屋。其缔约目的最终落实在对所建房屋租赁上。张某投资建设行为，系其租赁建成后房屋对价，故不论双方是否约定张某使用建成后房屋应支付租金，张某对建成房屋使用均已支付了对价。因张某不分配利益，当然不会承担经营风险。部队签约真实意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋建设并将房屋出租获取收益，其缔约目的落实在通过租赁房屋获取租金收益上。提前收取承租人租金并由承租人进行房屋建设、是其完成房屋建设一种手段，或者说是其融资建设房屋一种方式。租赁合同是出租人提供房屋给承租人使用、收益，承租人支付租金合同，其本质特征是以租赁物使用、收益和租金收取为目的。本案缔约双方真实意思表示符合租赁合同法律特征。②最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”本案所涉合同约定内容符合司法解释规定情形，应依司法解释规定认定合同性质为房屋租赁。但该合同与一般房屋租赁合同相比，具有特殊性，一是合同签订时房屋尚未建成；二是承租人对租赁房屋支付对价包括承担房屋建设。相对于一般房屋租赁合同而言，案涉合同中，承租人支付租赁房屋建设资金并承担租赁房屋建设，完成房屋建设后，双方权利义务与一般房屋租赁合同相同。实际上该类合同系对在建工程的一种经营行为。房地产开发经营方式中，商品房预售合同亦属于对在建工程的经营行为，上述两类合同均是在房屋未建成情形下，通过预收租金或预收购房款方式获取建设资金，以完成房屋建设。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，将开发商出售尚未建成房屋所签合同定性为商品房预售合同，并针对预售房屋特点规定了一系列处理原则。按“相同问题相同处理”法制原则、对于尚未建成房屋出租应定性为房屋预租合同，更符合合同本身特点，这样亦便于与一般房屋租赁合同予以区分，按预租合同特殊性处理纠纷。这一观点体现在部门规章和部分省、市地方性法规中，如国家税务总局《关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》规定：开发企业新建的开发产品在尚未完工或办理房地产初始登记、取得产权证前，与承租人签订租赁预约协议的，自开发产品交付承租人使用之日起，出租方取得的预租价款按租金确认收入的实现，承租方支付的预租费用同时按租金支出进行税前扣除。上海市1998年颁布的《上海市商品房预租试行办法》规定：商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。判决解除案涉合同，部队返还张某预付租金200万余元。案例索引：见《投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同性质和效力》(关丽，最高院民一庭),载《民事审判指导与参考·指导性案例》(200901/37:128)。