——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。标签：房屋买卖|合同性质|借款合同|抵押|流抵契约|选择履行案情简介： 2007年，朱某与开发公司签订14份商品 房买卖合同并办理了销售备案登记手续，开发公司开具了1035万余元发票。次日， 双方又签订借款协议，约定开发公司向朱某借款1100 万元，开发公司自愿将前述商品房抵押给朱某、并约定 如按期偿还借款，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。因到期未偿，朱某起诉要求继续履行14 份商品房买卖合同。法院认为： ①双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份商品房 买卖合同和借款协议，且办理了销售备案登记手续，依法应认定上述合同和协议均成立并已生效。 《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合 同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有 权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务 履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产 归债权人所有。”此系法律上禁止流押规定。禁止流押立法目的系防 止损害抵押人利益，以免造成对抵押人实质上不公平。②本案借款协 议中诉争条款并非法律禁止的流押条款，理由：第一，开发公司到期 未偿借款时，朱某并不能直接依上述约定取得“抵押物”所有权，其 只能通过履行商品房买卖合同实现。第二，双方当事人在借款协议中 约定以签订商品房买卖合同形式为借款协议提供担保，并为此在借款 协议中为案涉14份商品房买卖合同附设了解除条件，该约定并不违 反法律、行政法规强制性规定。实际上，双方当事人对履行14份商 品房买卖合同或借款协议具有选择性，且从合同选择履行角度看，开 发公司更具主动性。第三，开发公司如认为履行14份商品房买卖合 同对其不公平，损害其利益，其完全可依《合同法》相关规定行使合同撤销权，但其未在法定除斥期间内行使，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合 诚信原则，不应得到支持，故案涉14份商品房买卖合同与借款协议均为依法成立 并生效的合同。借款协议约定的商品房买卖合同解除条件未成就，判决继续履行案 涉14份商品房买卖合同。案例索引： 最高人民法院(2011)民提字第344号“朱某与某开发公司商品房买卖合同纠纷案”,见《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》(审判长 辛正郁，审判员王友祥，代理审判员仲伟珩),载《最高人民法院公报 ·裁判文书选登》 (201412/218:18)。