———卡文迪什(北京)文化传播有限公司诉鲍玉鸽劳动争议案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院(2013)二中民终字第10401号民事判决书
2.案由：劳动争议纠纷
3. 当事人
原告(上诉人):卡文迪什(北京)文化传播有限公司(以下简称卡文迪什公 司 )
被告(被上诉人):鲍玉鸽
【基本案情】
被告鲍玉鸽原系原告卡文迪什公司员工，鲍玉鸽与卡文迪什公司签有劳动合 同，并两次签订过劳动合同续订书，续签时劳动合同未作任何变更，劳动合同中约 定鲍玉鸽的月工资为4500元，双方的劳动关系于2012年3月12日解除。
庭审中，双方均认可2009年6月至2010年4月期间，卡文迪什公司每月向鲍 玉鸽支付了劳动合同所约定月工资数额的70%;2010年5月至2012年3月期间， 卡文迪什公司每月向鲍玉鸽支付了80%的工资。对此，卡文迪什公司主张因其受到 金融危机的影响，其与包括鲍玉鸽在内的公司员工进行了协商，口头对劳动合同进 行了变更，降低了鲍玉鸽的工资标准，且鲍玉鸽对此表示同意，故其从2009年6 月起将劳动合同所约定的月工资减少了30%,2010年5月起因金融危机的影响减 轻，其将劳动合同所约定的月工资减少了20%,并称口头变更劳动合同后双方已实 际履行超过了1个月。鲍玉鸽对卡文迪什公司的主张不予认可，并称卡文迪什公司 是在开会时宣布降薪，但其不同意降薪，卡文迪什公司在发放工资时单方面扣减其
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正常工资，其多次要求卡文迪什公司返还扣减的工资，公司答复说会与总部进行协 商，但一直拖着没有答复。
后鲍玉鸽向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会(以下简称朝阳仲裁委)申请 劳动仲裁，要求卡文迪什公司支付其工资差额等。朝阳仲裁委出具裁决书，裁决卡 文迪什公司支付鲍玉鸽2009年5月至2012年3月期间扣减的工资35550元。卡文 迪什公司不服，提起本次诉讼。
【案件焦点】
双方是否经协商口头变更了鲍玉鸽的工资标准。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：卡文迪什公司虽主张双方经口头协商变更 了鲍玉鸽的工资标准，并称实际履行超过了1个月，但鲍玉鸽否认双方协商变更了 工资标准，故卡文迪什公司应对其主张承担相应的举证责任，但其未能证明双方以 口头约定的方式变更了劳动合同中的工资标准；另卡文迪什公司作为用工单位，其 应掌握管理证明鲍玉鸽工资标准进行过变更的证据，但卡文迪什公司未能就此举 证，其亦应承担举证不能的后果，故本院对其主张不予采信。现因劳动合同对鲍玉 鸽的工资标准做了明确约定，且双方对工资实际发放的情况均无异议，故卡文迪什 公司应支付鲍玉鸽在职期间尚未支付的工资，其主张不支付鲍玉鸽2009年5月至 2012年3月期间所扣减工资的请求于法无据，本院不予支持。
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华 人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、原告卡文迪什(北京)文化传播有限公司自本判决生效之日起10日内支 付被告鲍玉鸽2009年5月至2012年3月期间的工资差额35550元。
二 、驳回原告卡文迪什(北京)文化传播有限公司的诉讼请求。
卡文迪什公司持原审起诉意见提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认 为：卡文迪什公司虽主张其曾开会宣布降薪事宜，且鲍玉鸽同意会议内容，但卡文 迪什公司未能就前述会议内容提交证据证明；卡文迪什公司另主张其每月向鲍玉鸽 发放工资明细的邮件中已告知如对工资数额有异议应向公司提出，而鲍玉鸽未就工 资发放提出异议，但卡文迪什公司亦未就其此项主张提交证据予以证明，故卡文迪
二、劳动合同 57
什公司未能就其与鲍玉鸽就变更工资标准达成一致提交充分证据，其应当就此承担 举证不能的不利后果。
现卡文迪什公司未能提交证据证明与鲍玉鸽口头变更了双方的劳动合同，且其 与鲍玉鸽续签劳动合同时未对劳动合同作出任何变更，故卡文迪什公司主张无须支 付鲍玉鸽工资差额，本院不予支持。因此，卡文迪什公司应当依照劳动合同的约定 向鲍玉鸽发放工资。现原审法院判令卡文迪什公司支付鲍玉鸽2009年5月至2012 年3月期间的工资差额，符合法律的相关规定，本院予以维持。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款第(一)项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案的争议焦点是劳资双方是否经协商对劳动者的工资标准进行了口头变更， 工资标准是劳动合同的主要条款，因此，本案主要涉及的是劳动合同的变更问题。
1. 劳动合同变更的形式要件
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳 动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据该条规定，劳动合 同的变更属要式行为，应当采用书面形式。但是如果用人单位和劳动者没有以书面 形式变更，而是已经实际履行了，该如何认定变更的效力。司法实践中对此曾存在 很大争议，直到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四)》的出台，该解释第十一条给出了明确的答案：“变更劳动合同未采用书面形 式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容 不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主 张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该条实质上有条件的认可了口头变 更劳动合同的效力。可见，劳动合同变更的形式要件仍以书面形式为原则，口头变 更为例外和补充。
2. 劳动合同变更的实质要件
广义的合同变更包括主体变更和内容变更，狭义的合同变更仅指内容变更。狭 义的合同变更又可分为法定变更和意定变更。就劳动合同的变更而言，法定变更主
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要包括劳动者不能胜任工作时的岗位调整等情形，意定变更主要是指用人单位和劳 动者经协商一致后对劳动合同进行变更。
为保护劳动者的合法权益，劳动法律对法定变更的要求非常严格，仅规定了极 少的法定变更情形。而对于意定变更，法律没有必要过分干涉，应以当事人的意思 自治为原则，以保障劳动者的就业选择权和用人单位的用工自主权。《劳动合同法》 第三十五条设定了劳动合同意定变更的实质要件，即用人单位与劳动者协商一致， 可以变更劳动合同约定的内容。
实践中，因劳动合同变更引发的争议案件一直较多。《最高人民法院关于审理 劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》实施以来，一些人对该解释第十一 条存在误解，导致劳动合同变更问题更易引发劳资双方的争议。有人认为，用人单 位口头变更了劳动合同，变更后的劳动合同履行超过一个月劳动者未提出异议且变 更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者其后 再反悔有违诚实信用原则。基于这种理解，用人单位无疑获得了单方变更权，这种 理解显然是错误的。事实上，这一条只是对意定变更的形式要件的补充，并没有改 变协商一致方能进行意定变更的实质要件。
3.劳动合同变更的举证责任分配
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案 件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责 任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事 实承担举证责任。”应该说，这里的合同是指《合同法》意义上的民商事合同，但 就举证责任而言，根据证明责任分配的法律要件分类说及规范说，主张合同变更的 一方应承担举证责任，故该条规定的举证责任分配同样适用于劳动合同的变更。
如果劳资双方以书面形式变更劳动合同，证明起来较为容易，举证责任分配的 作用并不明显。在双方以口头形式变更劳动合同时，举证责任的分配就尤为重要 了。本案中，用人单位主张双方口头协商达成一致对工资标准进行了变更，而劳动 者否认双方的口头变更，用人单位应当举证证明双方协商一致口头变更和变更后的 劳动合同已实际履行超过一个月的事实，否则应承担举证不能的不利后果，而用人 单位无法举出双方协商一致口头变更的证据，因而败诉。
编写人：北京市朝阳区人民法院白星晖程立武
