— — 上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉山东机客 网络技术有限公司侵害信息网络传播权案
【案件基本信息】
1. 裁判书字号
山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第36号民事判决书
2.案由：侵害信息网络传播权纠纷 3.当事人
原告(被上诉人):上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司) 被告(上诉人):山东机客网络技术有限公司(以下简称机客公司)
【基本案情】
玄霆公司系国内原创文学门户网站“起点中文网”(www.qidian.com) 的运营 商。2007年1月，玄霆公司与张某某就后者以笔名“本物天下**”创作的作品 的著作权转让问题签订《协议书》,约定：在协议有效期内，张某某作为玄霆公司 的专属作者将协议作品著作权除专属于作者自身的权利以外的全部权利转让给玄霆 公司，转让费为人民币150万元。玄霆公司按照协议支付转让费后，获得协议作品 的著作权。2007年8月30日，双方再次签订《补充确认书》,确定协议作品的名 称改为《***Ⅱ》,张某某的笔名改为“天下**”。2007年7月，小说《** *Ⅱ》系列作品开始公开出版发行，作者署名为“天下**”,封面左上角有“原 创文学门户起点中文网 www.cmfu.com” 的标记。同时该小说也在玄霆公司的起 点中文网上提供付费下载及阅读服务，在百度“十大小说风云榜”上长期名列 前茅。
机客公司是一家经营手机商用商店的互联网企业，经营范围包括为手机用户提
十、其他侵权纠纷 183
供手机游戏、软件、电子书、主题、壁纸、电影、铃声、祝福短信等服务。该公司 在其经营网站 (www.159.com) 上以每部0.5元的价格向手机用户提供小说《** *2(全集)》的下载服务，小说上传发布者为“159bj5”, 在网站首页的下载榜单 位置，该小说排名第4。小说首页显示“本物天下**著”,并有“本书由机客网 (www.159.com) 自网络收集整理制作”的声明。该小说经与玄霆公司提供的小说 电子版及公开出版物比对，二者内容完全相同。截至2011年8月11日，机客网上 “推荐下载” 一栏显示“***2(全集)”的下载次数为192238次。在该网站 “机客帮助中心”页面，通过点击“注册成为机客”,然后下载《机客手机应用商 店协议书》,该协议书约定网络用户可在机客网的手机应用商店向用户提供作品， 机客公司与网络用户的分配比例为3:7。另查明，任何网络用户在该网站通过注册 成为机客用户后，都可将其自己的电子文档上传至机客网站。
【案件焦点】
网络服务提供者侵害信息网络传播权应如何认定。
【法院裁判要旨】
山东省济南市中级人民法院经审理认为：机客公司未经许可，在其网站上提供 下载的小说与玄霆公司享有信息网络传播权的同名小说内容相同，其行为构成侵 权。机客公司辩称涉案作品系由网络用户上传，因此可适用“避风港”原则，不应 承担侵权责任。但机客公司认可通过付费下载业务与上传者分享利益，其对于侵权 行为存在过错，应承担赔偿损失的民事责任。
山东省济南市中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款 第(十二)项、第四十七条第(一)项、第四十八条第一款第(一)项、第四十 九条之规定，作出如下判决：
一 、机客公司立即停止在其网站提供《***2》(《***Ⅱ》)系列小说的 下载服务。
二 、机客公司赔偿玄霆公司经济损失96119元、合理开支500.8元。
机客公司不服，提起上诉。山东省高级人民法院经二审认为：机客公司通过提 供涉案作品的下载服务收取了费用，从中获取了直接经济利益，其行为不符合《信 息网络传播权保护条例》第二十二条关于信息存储空间网络服务提供者得免除赔偿
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中国法院2015年度案例 ·侵权赔偿纠纷
责任的法定条件。并且根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷 案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，网络服务提供者从网络用户提供 的作品中直接获得经济利益的，应当认定其对网络用户侵害信息网络传播权的行为 负有较高的注意义务。机客公司并未提交证据证明其已尽到了相应的注意义务，也 未证明其已采取了合理、必要的技术防范措施，故对其行为应承担过错责任。
山东省济南市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 条第一款第(一)项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由山东机客网络技术有限公司承担。
【法官后语】
本案的核心问题是网络服务提供者主观过错的认定问题。《信息网络传播权保 护条例》第20条至第23条是网络服务提供者免责的避风港原则的具体化，其中第 23条是关于提供网络存储空间的服务者免责的五个条件。《侵权责任法》规定网络 服务提供者构成间接侵权的主观要件是“知道”该侵权行为的存在，实际上确立了 间接侵权的过错责任原则。而《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠 纷案件适用法律若干问题的规定》则在进一步将信息网络传播行为区分为作品的提 供行为与一般的网络服务提供行为的基础上，明确了网络服务提供者构成间接侵权 时的过错表现为“明知或应知”。在确定网络服务提供者是否构成应知时，应根据 该规定列举的有关因素，综合考虑，如果网络服务提供者通过侵权作品直接获利 的，则应承担较高的注意义务。在此情况下，就预示着网络服务提供者对于网络用 户传播的作品是否侵权承担合理限度内的审查义务。
以本案为例，机客公司通过提供涉案作品的下载服务获取了直接经济利益，导 致其不能援引《信息网络传播权保护条例》第23条予以免责，并且还应当承担较 高的注意义务。而不论是从作品的知名度，还是从机客公司在其网站设置榜单对作 品主动进行选择、推荐等行为，均可认为机客公司违反了相应的注意义务，其推说 没有注意到其存储的作品涉嫌侵权显然是不合理的，也就是其对于网络用户的侵权 行为构成了应知，应当承担帮助侵权的责任。
编写人：山东省济南市中级人民法院颜峰
